Hoy el que gana las elecciones es el que puede imponer el derecho. Como consecuencia de la Revolución francesa, el absolutismo de los reyes se ha visto sustituido por el absolutismo democrático. En una democracia "representativa" controla el poder quien tiene un número de "diputados" (de la palabra del latín tardío deputatus, "representante de la autoridad"). El máximo poder del Estado es el Poder Legislativo integrado por los representantes votados por el pueblo. Cierto que eso es en teoría ya que la "democracia" ha sido secuestrada por los partidos que presentan "listas cerradas", que o tomas o dejas. No puedes elegir a unos y no votar a otros miembros de la lista. Porque entonces tu voto es "nulo". La única alternativa es votar en blanco. "
Así pues la democracia es una cuestión de aritmética. En España alcanzar la cifra mágica de los 176 diputados, diputadas o diputades, en una votación, para aprobar una ley.
Porque aquí el que manda es el que tiene los votos necesarios para aprobar una norma legislativa. Aunque tenga que hacer equilibrios y juegos malabares para hacerlo, haciendo concesiones. La democracia al final es cuestión de mercadeo y de negociación. Al mejor postor. Porque lo de obtener mayoría absoluta hoy se ha convertido en misión casi imposible. Y eso ocurre porque en nuestras sociedades actuales, dominadas por la estructura del Estado, el derecho no es "ius", no es un mecanismo dirigido a resolver conflictos, sino una imposición ("directum") política. Un Gobierno puede imponer una ley "por narices" a pesar de las protestas vehementes de un porcentaje importante de ciudadanos, siempre que cuente con la aritmética. Lo demás da igual. Porque la política se impone al derecho. Es lo que ya conocéis como "legicentrismo".
Así que hoy toca preguntarnos ¿Cómo fue que la ley, primero regia y luego parlamentaria, volvió a convertirs en la gran protagonista de nuestra historia jurídica? Es precisamente de lo que trata el episodio 12 del Tratado de Derecho pop.
Para empezar, quiero que recordéis lo que vimos en los episodios 6 y 7. El primero dedicado a la aparición del concepto de “ley humana” con los griegos y el segundo a como los romanos, que rechazaron de plano de entrada la posibilidad de que la “lex” reemplazase el “ius”, tras la reforma de Augusto y la consolidación del modelo imperial convirtieron inexorablemente la ley en el motor principal del sistema jurídico del Imperio.
Lex Malacitana (s. I d. C.). Una ley "municipal"
Centrándonos ya en la historia jurídica de Europa ya vimos como en la Alta Edad Media, tras el surgimiento de los reinos germánicos en los siglos V a VII, vieron el triunfo del feudalismo y la desaparición del concepto de autoridad pública, reemplazado por una red piramidal de pactos privados. En consecuencia la “ley” volvió prácticamente a desaparecer de la práctica jurídica durante los siglos VIII al XI sustituida por la “costumbre”, ya que la sociedad volvió a recuperar el “control” del derecho gracias a los jueces locales y a los jueces feudales, que fueron las fuentes de creación del derecho, mediante sentencias (stare decisis) que aplicaban la costumbre local o señorial.
A partir del siglo XII las cosas cambian como consecuencia de la Revolución comercial, el surgimiento de monarquías fuertes y la aparición en el Occidente europeo de un nuevo derecho con dos ramas: el “Common Law” basado en las sentencias de la jurisdicción regia, convertida en la única del reino inglés (derecho judicial) y el “Ius Commune” erigido sobre el cúmulo de explicaciones e interpretaciones que hicieron los profesores de las facultades de derecho europeas de la Compilación justinianea (derecho académico).
El “Ius commune”, además tuvo una importante consecuencia política, pues permitió recuperar el concepto de autoridad pública subyacente en los textos jurídicos justinianeos. Recordad que para Justiniano solo el emperador podía crear derecho, siguiendo la práctica iniciada por Vespasiano con su Lex de Imperio. Los papas, los emperadores, y luego los grandes reyes bajomedievales (los de Castilla, Inglaterra y Francia, esencialmente) empezaron a emplear a los juristas egresados de las universidades europeas. Y con gran éxito, porque en el período que sigue a la Edad Media: el Renacimiento y la Edad Moderna la forma política predominante es la “Monarquía absoluta” que desarrolla una nueva estructura política y administrativa: el estado.
Así, desde Maquiavelo los estados se convierten en los grandes protagonistas, no solo de la historia política, sino también de la historia jurídica. Porque acaban controlando el derecho, otra vez recurriendo a la LEY. Primero a través de la “legislación pactada” (feudalismo y nobleza obligan) y a partir de los últimos siglos medievales mediante la legislación unilateral del rey. Tendencia que inauguran los reyes de Castilla. Castilla es el absoluto precursor del Estado moderno ya que desde 1348 el derecho del rey prevalece sobre el derecho consuetudinario, y el propio monarca se convierte en la fuente creadora del nuevo derecho para suplir las lagunas jurídicas de los nuevos conflictos que no encuentran norma aplicable en la costumbre.
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Lo señalan inequívocamente los autores del Ordenamiento de Alcalá en la ley primera del Título 28 que reza así:
TITOL XXVIII. Por que Leys se pueden librar los pleytos.
LEY PRIMERA. Como todos los pleytos se deben librar primeramente por las Leys deste Libro; et lo que por ellas non se pudiere librar, que se libre por los Fueros ; et lo que por los Fueros non se pudiere librar , que se libre por las Partidas.
Al final de esta ley primera se establece claramente que corresponde al rey hacer interpretación, declaración o enmienda del derecho mediante “ley nueva”. Direcvtamente: Os transcribo el párrafo porque no tiene desperdicio:
“Et si alguna contrariedat paresciere en las Leys sobredichas entre si mesmas ó en los fueros, ó en qualquier dellos, ó alguna dubda fuere fallada en ellos , ó algunt fecho porque por ellos non se puede librar, que Nos que seamos requeridos sobrello, porque fagamos interpretación, declaración, ó emienda , do entendiéremos que cumple , e fagamos Ley nueva la que entendiéremos que cumple sobrello […]”
(Edición de 1784 de Ignacio Jordán de Asso y del Rio y Miguel de Manuel y Rodríguez. Madrid, edición de Joaquín Ibarra, p. 73)
Por eso, desde hace casi 700 años en España la ley volvió por sus fueros. Y ahí sigue omnipresente. Este retorno avasallador de la “ley” es lo que vamos a estudiar en el Episodio 12 simplemente titulado: “El retorno de la ley”. Os adelanto la estructura.
La Iglesia católica sustituye al Imperio romano
Partimos de un hecho sorprendente: el Imperio romano desaparece… pero es sustituido por otra organización territorial: la Iglesia. Gracias a Teodosio I el cristianismo había pasado a ser desde el año 380 (Edicto de Tesalónica) la religión oficial del poder universal: el Imperio romano. Y lo mismo que el “ius” se había convertido en “directus”, el cristianismo se convirtió en catolicismo. Los emperadores desaparecieron de Roma, pero no los papas. Por eso el episodio empieza con el surgimiento del derecho de esta nueva organización: el derecho canónico.
Concilio Vaticano II (1962-1965)
Cánones y decretales
Así llamado porque las normas eclesiásticas más importantes fueron los CANONES (de “kanon”, en griego “norma” o “vara” de medir) aprobados en los concilios, reuniones de obispos que fueron los órganos colegiados en los que se tomaban las decisiones.
Estos concilios tuvieron funciones legislativas casi desde el principio. Recordad como en el Reino visigodo de Toledo los concilios de Toledo fueron auténticos órganos de gobierno en cuyo seno se aprobaban leyes muy importantes. No solo religiosas, también civiles, como el Liber Iudiciorum, una de las fuentes legislativas más importantes de la historia del derecho español.
Lo más interesante del derecho canónico es que los papas acabaron imitando a los emperadores romanos y empezaron a legislar sin contar con los concilios, emitiendo cartas que pasaron a ser normas de obligado cumplimiento con el nombre de “decretales”. En el Episodio 11 hemos visto como Raimundo de Peñafort recopiló a comienzos del siglo XIII estas “cartas o epístolas legislativas” de los pontífices, que se convirtieron en la fuente esencial de innovación jurídica del “Ius commune”.
Unos reyes germánicos que apenas pueden legislar
Manuscrito del Breviario de Alarico (506)
En contraste con el inmenso poderío de la Iglesia católica y de sus papas, los reyes germánicos lo tuvieron mucho más difícil para imitar a los emperadores. Tenían mucho menos poder. De hecho se limitaron a recopilar textos de derecho romano, aunque “vulgar”, como el Breviario de Alarico, o a compilar sus costumbres tradicionales como ocurrió con el Código de Eurico (en el caso visigodo) o la Ley Sálica (en el caso de los francos). Pero estas no tuvieron fuerza territorial hasta que recibieron el apoyo expreso de la Iglesia, como ocurrió con el Liber Iudiciorum, aprobado en su versión original en el VIII concilio de Toledo (654).
Solo los reyes francos, los más poderosos tras el hundimiento del Reino visigodo de Toledo en el 711, promulgaron algunas leyes sueltas llamadas “capitulares” porque estaban divididas en capítulos, hoy diríamos “artículos”. Además eran leyes que regulaban aspectos de “derecho público”, esto es relativos a la organización del reino. Y para ser aprobadas necesitaban el apoyo del pueblo o al menos de sus sujetos más importantes los notables.
Privilegios y confirmación de costumbres
Privilegio rodado de Juan II de Castilla
A partir del siglo VIII y hasta el siglo XI en rasgos generales se desarrolla el período de la Alta Edad Media caracterizado como sabéis por el hundimiento de la autoridad pública y el resurgir de la costumbre. En este período la ley como norma con vigencia general brilla por su ausencia reemplazada por los “privilegios” que son normas de vigencia particular. Lo que contribuye a que el sistema jurídico altomedieval sea un auténtico caos. Los reyes feudales no podían legislar. Eran solo reyes-jueces que, como mucho solo podían “confirmar” el derecho preexistente.
Reaparece la “ley”… aunque “pactada”
La ley va a hacer su aparición tímidamente en el Occidente europeo en el marco de la organización de la sociedad feudal, y más concretamente gracias a las asambleas estamentales en las que el rey “pactaba” con los grupos sociales más relevantes (nobles, clero y ciudades) los impuestos… y algunas “leyes”. Las primeras leyes europeas son normas “pactadas”, acordadas por el rey con el reino, en virtud de los principios de que “lo que a todos atañe, por todos debe ser aprobado”, el de que “quien paga decide” y aquél otro de que “entre todos legislamos para todos”. Recordad que los romanos inicialmente solo aceptaban que el “ius” podía ser modificado por las asambleas populares. Por el senado les costó un poco más. Gayo, a mediados del siglo I d. C., aún dudaba que los senadoconsultos tuviesen fuerza obligatoria. En la Edad Media la historia se repite.
En Castilla, durante la Baja Edad Media las leyes que se aprobaban eran normas pactadas. Y las más importantes recibían el nombre de “Ordenamientos”, porque contenían muchas leyes ordenadas. Como por ejemplo ocurre con el famoso Ordenamiento de Alcalá de 1348, ya aludido, que es precisamente una norma pactada por el rey Alfonso XI de Castilla con las Cortes reunidas en la localidad de Alcalá de Henares, que en aquél tiempo era mucho más importante que Madrid. Una ley esencial para consolidar el poderío de los reyes de Castilla.
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Alfonso XI de Castilla
Los reyes empiezan a legislar por su cuenta
Y es que los reyes se convierten en la pieza clave para recuperar la noción de autoridad pública, gracias al redescubrimiento del derecho romano por los juristas salidos de las universidades europeas medievales, que entre otros principios afirman que el rey es un emperador en su reino. Referencia inequívoca al inmenso poder que tenían los emperadores romanos y que se transfiere ahora a los monarcas bajomedievales, que además no se encuentran vinculados por las leyes, ya que pueden cambiarlas. Por eso son “legibus solutus”, expresión de donde deriva la expresión “monarquía absoluta”. El rey justiciero se acaba convirtiendo en rey-legislador. Empezando por Castilla, donde Juan II, el padre de Isabel la Católica empieza a promulgar normas sin contar con las cortes y con la misma fuerza obligatoria de los ordenamientos: las pragmáticas. Es la legislación “unilateral”. El poder puede legislar ya sin necesidad de pactar las normas con las asambleas estamentales.
Juan II de Castilla. Padre de Isabel la Católica
El resultado es que se multiplican las normas legislativas hasta el punto de que hay que recuperar otra institución romana: las compilaciones legislativas, como el Codex Theodosianus del siglo V. La historia (jurídica) vuelve a repetirse.
Del absolutismo regio al absolutismo democrático
Con la Revolución francesa y la caída de la monarquía absoluta podría pensarse que la legislación unilateral quedaría muy limitada por las nuevas asambleas revolucionarias. En realidad pasó lo contrario. El nuevo estado se puso a legislar más que nunca porque el absolutismo real fue reemplazado por el “absolutismo democrático”, hasta el punto que los jueces perdieron su independencia y quedaron sometidos al legislador. En virtud del principio que este había sido elegido y era el representante de la soberanía popular, y los jueces no.
El Reichstag, la Asamblea legislativa alemana, presidida por Hitler
Y así seguimos en el siglo XXI, como ocurre por ejemplo en la España actual, tras las elecciones del 23 de julio de 2023, que han provocado un enfrentamiento entre el poder legislativo y el poder judicial. Pero como los seguidores de este Tratado de derecho pop ya sabéis que el derecho es sobre todo un mecanismo para evitar que los conflictos sociales lleven a una guerra y a la extinción del grupo el respeto de la división de poderes y de la independencia judicial es esencial para evitar un desbordamiento del “legicentrismo” que acabe en dictadura.
El triunfo del legicentrismo y el aluvión normativo
Pero lo que aquí nos interesa es que a partir de la Revolución francesa y el triunfo del modelo del estado-nación el derecho se inunda de leyes. Y el invento de Vespasiano, la legislación delegada, hace su reaparición, complementado por la “legislación de urgencia” (como la ley de los plenos poderes de Hitler que le permitió instaurar legalmente su horrenda dictadura) y por un invento legislativo de Napoléon: el reglamento, que es simplemente una legislación dada por el poder ejecutivo. Lo que desdibuja aún más la división de poderes. Vaya lío.
El resultado es lo que Carl Schmitt, el jurista de Hitler, llamaba la “legislación motorizada”. Un aluvión incontenible de normas dictadas por los estados y sus satélites. Por las autonomías, por los municipios, por la Unión europea. Nos ahogamos en leyes.
En total esta semana os toca leeros el episodio 12 (“El retorno de la ley”) del Tratado de Derecho pop, páginas 319-365. Y ya sabéis: con papel y lápiz para apuntar las dudas.
Además tendréis que “familiarizaros” con las fechas siguientes:
A. CRONOLOGÍA
SURGIMIENTO DEL DERECHO CANÓNICO
380 Edicto de Tesalónica. Cristianismo religión oficial (Catolicismo).
754 Fundación de los Estados de la Iglesia. Esteban II y Pipino el Breve (Hasta 1870).
1073-1085 Gregorio VII. Reforma Gregoriana. Inicio Teocracia pontificia.
1075 Dictatus papae
1140-1142 Decreto de Graciano
1234 Promulgación de las Decretales de Gregorio IX (San Raimundo de Peñafort).
1870 Fin de los Estados pontificios
1905 Ley francesa de separación de la Iglesia y el Estado.
1929 Acuerdos de Letrán. Creación del Estado Vaticano.
LAS DIFICULTADES LEGISLATIVAS DE LOS REYES GERMÁNICOS
466-484 Reinado de Eurico. Primer rey visigodo. (Código de Eurico). Ley personal (visigodos)
506 Lex Romana Visigothorum (Breviario de Alarico) Ley personal (romanos)
571-586 Reinado de Leovigildo (Codex Revisus).
590-616 Edelberto de Kent (Código de Edelberto)
654 Liber iudiciorum (Ley territorial visigoda)
877 Capitular de Quierzy sur Oise (Carlos el Calvo)
1230-1252 Fernando III el Santo promulga el Fuero Juzgo
Cadáver incorrupto de F>ernando III el Santo (Catedral de Sevilla)
LA PROLIFERACIÓN LEGISLATIVA
a) Etapa medieval
1017 Fuero de León (Alfonso V)
1188 Decreta o “Estatutos” de León. Alfonso IX Cortes leonesas.
Alfonso IX de León
1215 Carta Magna (Juan I, Sin Tierra de Inglaterra.
1348 Ordenamiento de Alcalá (Alfonso XI)
1426-1454 Reinado de Juan II de Castilla. Primeras “pragmáticas”.
b) Estado moderno
1567 Nueva Recopilación (Felipe II)
1673 Ordenanza de Comercio de Colbert (Luis XIV).
1681 Ordenanza de la Marina.
El ministro Colbert
c) Tras la Revolución francesa
1799-1814 Napoléon Bonaparte. Creación de la Administración francesa. Reglamentos.
1804 Código de Napoleón.
1805 Novísima Recopilación (Carlos IV)
1848-1868 Narváez crea el estado español por decreto (reglamento).
1889 Código Civil español.
Alonso Martínez, promotor del Código Civil español
d) La época contemporánea
1908 Creación del FBI (Primera Agencia Federal)
1947 Creación de la CIA
1952 Creación de la NSA
1973 Creación de la DEA
1978 Constitución española (Estado de las Autonomías). Descentralización legislativa
1985 Muerte de Carl Schmitt (n. 1888): “Legislación motorizada”.
1986 Integración de España en la Europa comunitaria (legislación comunitaria)
1992 Creación de la Agencia Tributaria en España.
B. CONCEPTOS:
Canon
Dictatus papae
Decretales
Decretales de Gregorio IX
Leyes populares germánicas
Principios de personalidad y territorialidad del derecho
Capitulares (francas)
Privilegio (sentido medieval)
Confirmación del derecho (sentido medieval)
Confirmación de un fuero
Legislación pactada
Ordenamientos de leyes
Ordenamiento de Alcalá
Pragmáticas
Princeps legibus solutus
Ordenanzas de Colbert
Código de Napoleón de 1804
Inventa lege, inventa fraude
Legislación delegada
Notverordnungen (decretos de emergencia)
Ordonnances (Francia)
Decreto-ley
Executive Orders (EEUU)
“Desregulación” (Thatcher y Reagan)
Reglamento (potestad reglamentaria)
Principio de jerarquía normativa
Satélite legislativo del Estado (FBI, CIA, NSA, DEA)
Legislación motorizada
Carl Scmitt, el jurista de HItler
C. PREGUNTAS
1ª. Explica cómo la Iglesia Católica recupera la función legislativa del desaparecido Imperio romano de Occidente.
2ª. ¿Los reyes germánicos legislaron? Razona la respuesta
3ª. ¿Cuál es la relación de los reyes feudales en la Alta Edad Media con las “leyes”? Piensa si hay normas escritas en un tiempo en el que prevalece la costumbre. Integra los conceptos de “privilegios” y de “confirmación” que otorgan los reyes.
4ª. ¿Qué es la legislación pactada? ¿Cuándo aparece en la etapa medieval? ¿En qué principios se basa? Pon algún ejemplo.
5ª. Explica los principios “Rex est imperator in regno suo” y “Princeps legibus solutus” ¿Qué influencia tienen en el proceso de expansión legislativa que se inicial al final de la Edad Media europea?
6ª. ¿Por qué es importante el Ordenamiento de Alcalá (1348) en la Historia del derecho español? ¿En qué medida consolida el poder del rey respecto del derecho?
7ª. ¿Por qué a partir de la Revolución francesa los jueces quedan sometidos al legislador?
8ª. ¿Cuál es la diferencia entre la ley y el reglamento? ¿Qué relación existe entre estos dos tipos de normas? Pon ejemplos.
9ª. Explica las causas del actual aluvión legislativo. ¿Por qué tenemos tantas “leyes” de todo pelo y condición? Parte de la expresión de Carl Schmitt: “legislación motorizada”.
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