EL REGRESO DE LA LEGISLACIÓN

En la última clase vimos como a partir de la Baja Edad Media, con su corolario de la Revolución comercial, de la aparición de la burguesía y del crecimiento de las ciudades, los europeos necesitan superar el sistema jurídico de la etapa feudal basado en los usos inmemoriales aplicados por unos jueces que carecían de formación jurídica. El nuevo derecho no surgió desde el poder, dictado a base de "leyes," sino de las aulas universitarias. Fueron los profesores y los alumnos de las facultades de derecho de Bolonia, Salamanca, Oxford, la Sorbona quienes estudiaron la Compilación justinianea, siguiendo el ejemplo de Irnerio, y,  una vez entendidos el Codex, el Digesto, las Instituciones y las Novelas, aplicaron las ideas y procedimientos del derecho romano a la resolución de los nuevos conflictos que surgen con el nuevo modelo económico y social de los siglos XI al XV. 

                                                                           

Pero el derecho romano compilado por Justiniano no era solamente un instrumento técnico de resolución de conflictos. Tenía un componente ideológico muy marcado: el que defendía el control absoluto que los emperadores del Dominado y el propio Justiniano ejercían sobre el derecho. El emperador no solo era el único que podía crear derecho, por la vía legislativa, sino que además era el juez supremo, y por ello la administración de justicia estaba en sus manos. Los juristas, según expresa Justiniano en la "constitución" Tanta con la que  promulga el Digesto -significativamente la parte del Corpus Iuris justinianeo que recogía la obra de los grandes juristas romanos (iura)- en el año 533,  como mucho deben limitar su tarea a traducir los textos jurídicos latinos al griego que era el idioma oficial del Imperio bizantino. Ni siquiera podían interpretar el derecho. Porque hasta esta función quedaba reservada al emperador. 

 Ni que decir tiene que los papas y emperadores medievales vieron el cielo abierto cuando los profesores universitarios rescataron un derecho romano que dejaba el sistema jurídico a merced de la autoridad política. Y cuando decayó el poder de los papas y los emperadores, fueron los reyes quienes decidieron a su vez aprovecharse de la coyuntura, gracias a que "sus" juristas entendieron que eran emperadores en su reino: "rex in regno suo  imperator est." 

Así que, aproximadamente desde mediados del siglo XIV, en Europa los reyes cobran un extraordinario protagonismo respecto del derecho. No solo como jueces supremos, lo que permite que la Justicia real vaya sustituyendo a la feudal o a la local, sino incluso como legisladores, aunque eso sí, inicialmente apoyados por las asambleas estamentales. El importantísimo "Ordenamiento de Alcalá" aprobado por las cortes reunidas en esa ciudad por Alfonso XI de Castilla en 1348, por vez primera se atreve a poner el derecho legislativo pactado por el rey con los estamentos (nobles, obispos y burgueses) por delante de la costumbre tradicional. Eso abre la vía a que la "ley" vuelva a convertirse en la gran protagonista del sistema jurídico, sobre todo a partir del momento en que los reyes empiezan a dictar normas legales de forma unilateral, que tienen el mismo valor que si hubiesen sido aprobadas por las asambleas estamentales. Una vez más es en Castilla donde aparecen por vez primera estas normas unilaterales regias: las "pragmáticas", utilizadas por vez primera por los reyes de la dinastía de Trastámara que llega al trono en 1369 tras el asesinato por Enrique de Trastámara de su hermanastro Pedro I, a quien sus historiadores llamaron "el Cruel".  

 La historia de esta cambio dinástico no tiene desperdicio. El rey Alfonso XI de Castilla (1312-1350), el del Ordenamiento de Alcalá fue casado por imperativo dinástico con María de Portugal, la hija del rey lusitano. Unión de la que nació Pedro I (1350-1369). Pero de quien realmente estaba enamorado Alfonso XI era de una cortesana llamada Leonor de Guzmán. Prueba de ello es que tuvo con ella diez hijos. La historia de Leonor de Guzmán es tan sabrosona que el compositor italiano Donizetti estrenó en 1840 una ópera en cuatro actos llamada "La favorita". 

 Entre los hijos de Alfonso XI y Leonor de Guzmán estaba Enrique de Trastámara. Este era muy echado para adelante y por ello no paró hasta que, a pesar de sus orígenes bastardos, acabó con la vida de su hermano Pedro  y se instaló en el trono castellano fundando una nueva dinastía: la de los Trastámara (la de los Reyes Católicos). Una dinastía que acabaría reinando también en la Corona de Aragón, tras el Compromiso de Caspe (1412) y en Navarra, tras el matrimonio en 1425 de Juan de Trastámara, el padre de Fernando el Católico, con Blanca I de Navarra. 

Que la Corona de Castilla, la de Aragón y el reino de Navarra tuviesen en el trono a miembros de la misma familia fue determinante para que se materializase la unificación española con el matrimonio en 1469 -100 años después de la batalla de Montiel que permite a Enrique de Trastámara convertirse en Enrique II de Castilla- de Isabel de Castilla y Fernando de Aragón: los Reyes Católicos. Fernando el Católico conquistaría Navarra por la fuerza de las armas en 1512.

 En resumen: un adulterio real fue la causa de la unificación española. Y de rebote provocó la consolidación de la monarquia, porque los Trastámara trataron de compensar sus orígenes ilegítimos reforzando el poder real. De ahí que Juan I de Castilla (1379-1390), el hijo de Enrique II, se atreviese a proclamar abiertamente que él actuaba en virtud de su poder "absoluto".  Una primicia en la historia política y jurídica europea. 

El término absoluto viene de la expresión latina "legibus solutus" que significa no estar vinculado u obligado por las leyes. Lo que supone que los reyes pueden crear, sin despeinarse, leyes nuevas modificando el derecho anterior. De ahí que en el absolutismo los monarcas pasen de ser solamente jueces supremos a legisladores (princeps legibus solutus est). 

La Revolución francesa consolida paradójicamente el "absolutismo legislativo" ya que con el pretexto de que los jacobinos entendían, siguiendo a Rousseau, que la ley es la expresión de la voluntad general,  que la Asamblea legislativa podía hacer mangas y capirotes con el derecho tradicional. Algo a lo que ni siquiera se atrevió un rey como Luis XIV, quien no podía modificar aspectos esenciales del derecho tradicional, como, de entrada, las Leyes fundamentales que regían la organización del reino (como por ejemplo el orden sucesorio a la Corona). Aparece así el "absolutismo democrático", mucho más feroz que el regio ya que somete totalmente el derecho a la política.

 A partir de 1789 el estado pasa a controlar el derecho de modo absoluto y la ley vuelve a convertirse en la gran protagonista del derecho. Así lo demuestra que el sistema jurídico se recoja en los "códigos nacionales" a partir del siglo XIX. A lo que hay que añadir que a partir de la Revolución francesa los jueces quedan atados de pies y manos a la ley. Son sus esclavos. Manda el legislador, esto es: quien controla el poder político. 

 Este control absoluto del estado-nación sobre el derecho ha empezado sin embargo a revertirse en la época contemporánea gracias a la creciente eficacia de las constituciones, propiciada por la aparición de la "jurisdicción constitucional", que ejercen unos tribunales constitucionales que pueden decidir si una ley del Parlamento es inconstitucional. A lo que ha venido a añadirse, tras la creación de la Unión europea, por encima del derecho de los estados aparece el "derecho comunitario", lo que permite a los jueces nacionales plantear una "cuestión de convencionalidad" (el derecho comunitario se basa en Tratados internacionales, contratos entre estados, esto es: "convenciones") si entiende que una ley nacional invade terreno comunitario. 

Por vez primera, desde la década de los años 1960 los jueces nacionales de los estados miembros de la Comunidades europeas pueden resistirse a la aplicación ciega de la ley dictada por su Parlamento nacional. Si la consideran inconstitucional o contraria a las normas convencionales del derecho comunitario. Lo cual supone un importante límite al carácter todopoderoso de la "ley" del estado. La revancha judicial está servida, 

 Todo esta cadena de acontecimientos es lo que examinamos en la clase de hoy.

I. LECTURAS: 

La legislación como fuente príncipe del derecho continental. (pgs. 152-172).

3.1  La Iglesia y el derecho canónico. 3.2 La “estatalización” incipiente del derecho en los reinos germánicos. a) El Liber iudiciorum visigodo como norma territorial. b) Las primeras normas de derecho público dadas por los reyes germánicos: los capitulares carolingios. 3.3  La legislación en la Alta Edad Media. a) La confirmación del orden establecido (por Dios). b) La norma escrita concebida como  privilegio. 3.4  La reaparición progresiva de la legislación estatal en la Baja Edad Media. a) La legislación pactada. b) Los orígenes de la legislación regia “unilateral”. 3.5  Hacia el monopolio legislativo del rey: la monarquía absoluta (siglos XVI y XVII). a) Princeps legibus solutus est. b) Del rey justiciero al rey legislador. c) Las primeras recopilaciones oficiales de leyes. d) Las grandes ordenanzas de Colbert: ¿precedente de la codificación? 3.6  La Revolución francesa y la aparición del Poder legislativo. 3.7 Napoléon y el surgimiento de la legislación administrativa: los reglamentos. a) La potestad reglamentaria. B) La legislación delegada y los decretos-leyes. 3.8  Los límites jurídicos al poder político: el restablecimiento de la primacía constitucional. a) Los excesos del legicentrismo. b)  La constitución como límite jurídico al legislador: la Judicial Review. c) El significado jurídico de la constitución : EEUU versus Europa continental. d) La tardía aparición del control de constitucionalidad en Europa. 3.9 La crisis del Estado nación: la integración europea o el derecho pactado internacional (tratados) como derecho supranacional. a)  Las consecuencias jurídicas de la integración europea. b)  El control de convencionalidad como límite a la ley del Estado. 

II. CRONOLOGÍA BÁSICA (25 fechas)

654 Aprobación del Liber Iudiciorum

1017 Concilio de León. Alfonso V de León logra la aprobación de normas "territoriales"

1164 "Assize de Clarendon" (Enrique II de Inglaterra

1188 Cortes de León. Primera asamblea estamental de la historia de Europa en la que participan burgueses, junto a nobles y obispos. 

1272-1307   Reinado de Eduardo I: el Justiniano inglés

1302 Felipe IV de Francia reúne los primeros "Estados generales" para imponerse al papado

1348 El ordenamiento de Alcalá

1369 Subida al trono de Castilla de Enrique II de Trastámara

1379-1390 Juan I de Castilla. El primer rey "absoluto" de la historia de Europa.

1426-1454 Reinado de Juan II de Castilla -padre de Isabel la Católica-, primer rey que legisla unilateralmente sin las cortes (pragmáticas)

1474-1504 Reinado de los Reyes Católicos

1534 Acta de Supremacía. Enrique VIII de Inglaterra se impone al papa

1643-1715 Reinado de Luis XIV (Gobierno personal desde 1661)

1789-1799 Revolución francesa

1803 Sentencia Marbury v. Madison (establecimiento de la "Judicial Review"). Preeminencia constitucional sobre las leyes.

1804 Promulgación del Código civil de Napoleón

1889    Promulgación del Código Civil  español

1900 Promulgación del Código civil alemán (B.G.B)

1933, 23 de marzo Ley habilitante (Ermächtigungsgesetz) de Hitler

1946, 1 de octubre Sentencias del juicio de Nuremberg. Los crímenes contra la Humanidad no pueden ampararse en el principio de la obediencia debida al derecho de un estado. 

1959 Creación del Tribunal europeo de derechos humanos en Estrasburgo

1964, 15 de julio Sentencia del caso Costa-ENEL. Establecimiento del principio de convencionalidad (supremacía del derecho comunitario sobre el nacional)

1979, 3 de octubre: Promulgación de la Ley orgánica del Tribunal Constitucional español

2008 Cuestión prioritaria de constitucionalidad. Reforma del presidente francés Sarkozy

2019, 2 de octubre El tribunal superior de Inglaterra decreta la inconstitucionalidad de la suspensión del Parlamento decretada por el primer ministro Boris Johnson

III. CONCEPTOS (20)

Legicentrismo

Decretales pontificias

Liber Iudiciorum

Capitulares carolingias

Principio de territorialidad de la ley

Privilegios (como norma particular, frente a norma general)

Legislación pactada

Ordenamiento de leyes

Ordenamiento de Alcalá de 1348

Pragmática

Absolutismo (Princeps legibus solutus est)

Recopilación legislativa v. "código"

Absolutismo democrático (Revolución francesa)

Legislación delegada

Reglamento

Ley habilitante de Hitler (1933)

Principio de constitucionalidad de las leyes (Judicial review)

Cuestión prioritaria de constitucionalidad (Francia 2008)

Principio de convencionalidad de las leyes nacionales

Acervo comunitario

 

IV. PREGUNTAS

1ª. ¿Por qué vía mantiene la Iglesia católica abierto el principio de la creación legislativa, a pesar de haber desaparecido el Imperio romano de Occidente en el 476? Cita los dos tipos de normas legislativas eclesiásticas esenciales. ¿Quién aprueba cada uno de ellos? 

2ª. ¿Por qué la ley pactada visigoda el Liber Iudiciorum supone un triunfo del legicentrismo en el reino de Toledo. Parte de diferenciar los principios de vigencia personal o territorial. ¿Qué diferencia hay entre el Liber y las leyes populares germánicas?

3ª. ¿Qué son los "capitulares" germánicos? ¿Por qué reciben ese nombre? ¿Tienen aplicación personal o territorial? ¿Qué regulan: materias de derecho privado o de derecho público?

4ª.  ¿Por qué los reyes medievales europeos no pueden crear derecho sino solamente confirmarlo?

5ª. ¿En qué se diferencia el "privilegio" que otorgaban los reyes medievales de las leyes actuales. Parte de considerar cual es la vigencia del uno y de las otras vigencia. A quienes obligan.

6ª. ¿En qué se diferencia la legislación medieval pactada de la unilateral? Pon ejemplos de los dos tipos de normas partiendo del los que recoge el texto en relación con el Reino de Castilla. 

7ª. ¿Por qué es importante la ley 1ª del título 28 del Ordenamiento de Alcalá de 1348? Piensa en el "orden de prelación" que establece a la hora de señalar cuál es el derecho que debe aplicarse en Castilla. ¿Cuál es el papel del derecho consuetudinario tradicional en este orden de prelación? En caso de laguna jurídica ¿Cómo se cubre? Esto es: ¿Quién puede dictar la nueva norma?

8ª. Explica la expresión "Princeps legibus solutus est" Ten en cuenta que de ella deriva el término "absolutismo". Céntrate en sus repercusiones jurídicas. ¿Quién pasa a ser el protagonista del sistema jurídico en la época de la Monarquía absoluta?

9ª. ¿En qué se diferencia una "recopilación de leyes" de un "código"? Parte de considerar cómo aparecen las normas en uno y otro caso. Pon ejemplos de ambos.

10ª. ¿Por qué la Revolución francesa establece un "absolutismo democrático"? ¿Qué consecuencias tiene este principio sobre la creación y aplicación del derecho. Menciona en tu respuesta los planos legislativo y judicial. 

11ª. ¿En qué se diferencia una ley de un reglamento? Piensa en quien los crea ¿Por qué surgen con Napoleón los "reglamentos"? ¿En el derecho actual que hay más leyes o reglamentos? ¿Por qué? Parte de analizar la frase del presidente del gobierno español conde de Romanones: "Vds. hagan la ley que yo haré el reglamento". ¿Qué quería decir con eso Romanones, como jefe del ejecutivo dirigiéndose a las Cortes (poder legislativo)?

12ª. ¿En qué se diferencia la legislación delegada de los decretos leyes? ¿Tienen los reglamentos el mismo rango normativo que una ley delegada o un decreto ley? Explica por qué sí o por qué no.

13ª. ¿Qué es el "principio de constitucionalidad"? ¿Por qué supone un límite importante al carácter todopoderoso de la ley dictada por el Poder legislativo? ¿Cuándo aparece este principio? ¿Cómo se ejercita en los estados-nación en el siglo XXI?

14ª. ¿Qué es el principio de convencionalidad al que están sujetos los estados miembros de la Unión europea desde la famosa sentencia "Costa v. ENEL" dictada en 1964 por el Tribunal de Luxemburgo? Parte de la base de establecer cuál es la relación entre el derecho comunitario y el derecho nacional desde el punto de vista de ¿En por qué el derecho comunitario es obligatorio en los estados miembros de la UE?