LA CODIFICACIÓN COMO CONSAGRACIÓN DEL DERECHO NACIONAL

Cuando el “Estado-nación” acaparó el derecho

   En teoría, desde el momento en que, tras la Revolución, el poder en Francia no descansa en el rey sino en el conjunto del pueblo erigido en nación, son sus representantes quienes en su nombre deciden en la Asamblea nacional el destino de todos.  La mala noticia es que en virtud del “absolutismo democrático”, quien ejerce el poder absoluto es quien gana las elecciones. Porque su victoria en la contienda política les permite erigirse en dueños y señores absolutos del estado, y a partir de ahora pueden simplemente derogar a su guisa todo el derecho anterior. Los monarcas absolutos debían respetar las Leyes fundamentales del reino –costumbres inveteradas por las que se regía el funcionamiento del estado- y las Leyes naturales que protegían, por ejemplo, la “honesta libertad de los franceses”. Los flamantes representantes de la voluntad nacional en cambio se las podían saltar a la torera. 

Ni que decir tiene que el surgimiento de este nuevo derecho nacional refuerza considerablemente el control que el poder político ejerce sobre el sistema jurídico, empezando por la determinación de quiénes son los "nacionales" de cada Estado a los que se aplica. El gobierno elegido por los ciudadanos alcanza pues un poder omnímodo para culminar el proceso de “estatalización” del derecho. Esto es: el sometimiento sin condiciones al poder político. 

 Acabar con un sistema jurídico integrado por una variopinta multitud de costumbres, privilegios y leyes y en la misma tacada otorgar preferencia al “Ius proprium” de cada Estado sobre el viejo “Ius commune” medieval construido por los profesores universitarios de toda Europa agrupados en el estamento privilegiado de la nobleza de toga, era sin duda conveniente para que el derecho fuese más adecuado a los tiempos, más accesible y fácil de aplicar. Por eso en aras de la “seguridad jurídica” una de las primeras tareas de las Asambleas legislativas revolucionarias fue racionalizar el derecho. Una dinámica que culminará con la “codificación”, mediante la cual cada Estado procura dotarse de un cuerpo de leyes racionalmente ordenado que comprende el conjunto del derecho aplicable al territorio y al conjunto de sus habitantes (nacionales).

La crisis del Ius commune y la expansión del Ius proprium

 El ius commune es fruto de la concepción política "universalista" imperante en una Europa en la que papas, emperadores, y reyes se consideraban herederos del Imperio romano, creían en una única religión universal (católica) y se regían por un único derecho: el desarrollado al unísono en las universidades medievales. Este estado de cosas empieza a cambiar a partir del año 1500 cuando más y más monarcas dejan de reconocer la autoridad imperial y pontificia, porque sus juristas les han convencido de que no deben rendir cuentas a nadie ya que son emperadores en su propio reino. En el ámbito jurídico ello fomenta que frente al Ius commune empiece a tener cada vez más importancia el derecho particular o propio (Ius proprium) de cada reino. Se inicia así un proceso que culminará con el triunfo del modelo político del Estado-nación, a partir del último tercio del siglo XVIII, cuando los nuevos Estados empiezan a construir el edificio del "derecho nacional". 

El camino hacia la configuración de "derecho nacional" se inicia en Inglaterra a finales del siglo XII cuando sus reyes favorecen el surgimiento de un sistema jurídico propio unificado (Common Law) basado en la expansión procesal de la jurisdicción regia. Esta singular unidad jurídica favorece la autonomía política del Reino inglés frente al papado desde el reinado de Enrique VIII (1509-1547), un monarca que rompe con Roma en 1534 para divorciarse de la hija pequeña de los Reyes Católicos, Catalina de Aragón, y casarse con Ana Bolena, a pesar de la oposición del papa. El matrimonio con Ana Bolena solo duró tres años, pero la separación de Roma fue definitiva ya que nadie volvió a poner en tela de juicio que Inglaterra era un reino independiente con su propio derecho. 

  Por lo que se refiere al Ius commune éste inicia su declinar en 1517, en el momento en que Lutero clava en la puerta de la Iglesia de Wittenberg sus Noventa y cinco tesis poniendo a caldo el papismo. Cuando Carlos V cuatro años más tarde deja al eclesiástico rebelde explicarse en la Dieta de Worms, no era probablemente consciente de que sería el último gran emperador romano germánico porque carecía de la perspectiva histórica necesaria para entender que la Reforma hacía añicos la vieja idea del universalismo medieval.

 Por supuesto esto no ocurrió de la noche a la mañana. Fue necesario un siglo de encarnizado enfrentamiento entre católicos y protestantes con episodios tan terroríficos como la matanza de la Noche de San Bartolomé, cuando en la noche del 23 al 24 de agosto de 1572 miles de luteranos fueron asesinados en París. Un siniestro preludio de la espantosa Guerra de los Treinta Años (1618-1648). Y todo ello para que, a la postre, en la Paz de Westfalia el conflicto quedara en tablas. Eso sí, junto a las innumerables víctimas de la contienda religiosa quedó sepultada la idea del imperio universal reemplazada por un nuevo orden europeo protagonizado por una pléyade de Estados independientes, cada uno con su propio derecho.  

La reacción contra el caos jurídico

Este cambio sin embargo planteaba un problema ya que, si el ius commune del modelo universalista era, aunque complejo, un derecho intelectualmente avanzado, el ius proprium de la Europa de los Estados era un caos absoluto, al estar integrado por un precipitado de normas que se habían ido acumulando a lo largo de la historia. Un batiburrillo de costumbres y privilegios locales, de normas pactadas dictadas por las asambleas estamentales, de leyes unilaterales promulgadas por los reyes, que coexistían con normas dictadas por los papas o los emperadores. Un maremágnum con el que tenían que lidiar como podían los juristas formados en el mundo académico ideal de las universidades para luego batirse el cobre frente a la dispersa multiplicidad de jueces regios, feudales, locales, eclesiásticos o mercantiles. En definitiva, un completo desbarajuste. 

 François Marie Arouet, más conocido como Voltaire (1694-1778), denunciaba en 1762 que el viajero que atravesaba la Francia de su tiempo cambiaba más de leyes que de caballo. La descripción que nos hace del caos jurídico de la época no tiene desperdicio:

 “La anarquía feudal ha desaparecido, pero muchas de sus leyes siguen vigentes, lo que sume a la legislación francesa en una confusión intolerable. ¿Seguirá juzgándose la misma causa de forma diversa en provincias y en la capital? ¿Es inevitable que la misma persona tenga razón en Bretaña y esté equivocada en el Languedoc? Porque, insisto, hay tantas jurisprudencias como ciudades. Y en el mismo tribunal, la máxima por la que se rige una sala no es la misma que la de la sala contigua. Las leyes romanas se aplican en las provincias de derecho escrito y en las provincias que se rigen por la costumbre cuando esta costumbre no permite resolver el caso. Pero hay cuarenta mil leyes romanas sobre cada una de las cuales hay mil comentarios que se contradicen. Además de estas cuarenta mil leyes que se citan a boleo, tenemos quinientas cuarenta costumbres diferentes, incluyendo las de ciudades pequeñas e incluso algunos pueblos, que derogan los usos de la jurisdicción principal, de forma que un hombre que recorre Francia de posta en posta, cambia de leyes más a menudo que de caballos, y un abogado muy sabio en su ciudad es un ignorante en la ciudad vecina”.

El proceso de racionalización del derecho

La apocalíptica descripción que hace Voltaire del sistema jurídico de su tiempo, en pleno Siglo de las Luces, permite comprender por qué los filósofos ilustrados defendían la necesidad de contar con unas leyes claras y comprensibles, editadas en textos ordenados que garantizasen la seguridad jurídica. La racionalización de este totum revolutum de materiales jurídicos exigió a los juristas un ingente esfuerzo que duró más de tres siglos. 

  Este proceso de clarificación jurídica se inicia con la recepción de los planteamientos humanistas propios del Renacimiento, cuando la visión “teocéntrica” del mundo medieval es sustituida por una concepción en la que el hombre se convierte en la medida de todas las cosas. Dios deja de ser el centro de un universo que empieza a girar alrededor del hombre (antropocentrismo), resumida en la frase de Séneca “El hombre es algo sagrado para el hombre” (Homo homini sacra res), que constituye el lema de la Universidad Carlos III de Madrid. La consecuencia jurídica es que el derecho romano deja de ser sagrado, pierde su autoridad de ratio scripta y se convierte en un derecho histórico que solo resulta válido en la medida en que sus preceptos se adaptan racionalmente a las necesidades reales de los nuevos tiempos. Sus remedios pasan a ser pues “relativos”. Ya no se aplica a un problema jurídico una solución de derecho romano por el mero hecho de estar contenida en el Corpus iuris, sino en la medida en que sirve para resolver un litigio de forma eficaz. 

Gracias a este movimiento de “racionalización” aparece, en el siglo XVI, una nueva aproximación al derecho. Antes, se aplicaba un texto jurídico romano extraído del Corpus Iuris justinianeo porque sí, aclarado en su caso con la interpretación ofrecida por un glosador o un postglosador prestigioso. Ahora, los humanistas consideran que un precepto jurídico solo debe aplicarse si esta interpretación tiene sentido. Frente a la vieja ciencia jurídica medieval basada en las “autoridades” del Ius commune, llamada "modo italiano" (Mos italicus), surge una nueva forma de afrontar las cuestiones jurídicas sobre una base estrictamente racional, denominada "manera francesa" (Mos gallicus) porque tiene en Francia a sus mejores portavoces, entre los que destacan Jacobo Cujas (1520-1590) y Guillermo Budeo (1467-1540), fundador de la llamada “Escuela de Bourges”. 

Guillermo Budeo

La desmitificación del derecho romano provoca sin embargo una tremenda crisis jurídica, pues plantea la necesidad de encontrar un nuevo sentido al derecho. Desde el momento en que la Compilación justinianea y sus interpretaciones dejan de ser "sagradas", los juristas vuelven a hacerse la eterna pregunta de por qué un precepto jurídico es de obligado cumplimiento. 

Jacobo Cujas

En el curso del siglo XVII algunos juristas europeos fueron encontrando la respuesta a estos interrogantes, recurriendo a la idea de que el derecho no era un producto divino, ni dependía de la tradición ancestral de los antepasados o de la costumbre concretada a lo largo de los siglos en normas feudales o municipales, ni de las complicadísimas disquisiciones teóricas de los profesores universitarios. Simplemente entendieron que la formulación del derecho dependía de unos principios jurídicos "naturales" que el hombre podía descubrir recurriendo a la razón. Es la corriente de pensamiento jurídico que se conoce con el nombre de Iusnaturalismo. 

Aparece el “derecho positivo”

 El Iusnaturalismo provoca una auténtica revolución en la concepción del derecho. De entrada, porque separa dos planos jurídicos diferenciados. El primero, el de las normas “naturales” abstractas que derivan de la razón, y el segundo el de los preceptos concretos que los tribunales aplican en la práctica para resolver los casos. La idea de “derecho natural” contrasta con la de “derecho positivo”, expresión que deriva del término latino positum que significa “posado”, “situado”, y que aplicado al derecho viene a significar que el derecho en abstracto (el derecho natural) se “positiva” en una ley, en un contrato o en una sentencia judicial. Como si se tratara de una foto que, mediante el revelado, se positiva en papel. 

Pero el descubrimiento del derecho natural va mucho más allá. Surgido para superar el grave antagonismo de las guerras de religión que enfrentan de modo irreconciliable a protestantes y católicos, su objetivo principal es encontrar normas aceptables por ambos bandos, basadas en una idea natural de la justicia, aplicable a cualquier persona, por encima de sus creencias o de su lugar de procedencia.

             Estatua de Francisco de Vitoria en Salamanca

El primero en desarrollar en Europa esta novedosa idea jurídica es un fraile dominico español, el catedrático de la Universidad de Salamanca Francisco de Vitoria (1486-1546), cuyos planteamientos serían acogidos por el holandés Hugo Grocio (1583-1645). El primero se plantea si es legítimo que los españoles ocupen las Indias e impongan su ley a los nativos, lo cual partiendo de un intelectual de la potencia conquistadora no está nada mal. El segundo dedica sus esfuerzos intelectuales a construir un derecho que se encuentre por encima de las vicisitudes religiosas y políticas.

Hugo Grocio

En busca de la legitimidad perdida

 Para encontrar la nueva legitimidad del derecho los iusnaturalistas tuvieron que resolver primero el problema de la justificación del poder del Estado. Maquiavelo había constatado la existencia del Estado y Bodino descubierto la noción de “soberanía”, pero ahora era necesario buscar una explicación alternativa a la narrativa que exigía obediencia a los reyes porque así lo había decidido Dios. Ahora que el hombre se había convertido en el centro del universo era preciso comprender por qué debía seguir obedeciendo al poder. La primera explicación convincente es la que ofrece Thomas Hobbes (1588-1679) quien, horrorizado por la Guerra civil inglesa que acaba con la ejecución de Carlos I, llega a la conclusión de que los hombres deben someterse al poder del estado para evitar que la sociedad se hunda en el caos. 

Thomas Hobbes

 En su canónico Leviatán (1651) Hobbes concibe el Estado como un monstruo imaginario creado por todos nosotros en virtud de un "pacto social” por el que renunciamos a nuestra libertad para preservar nuestra vida y nuestra hacienda, que de otro modo se verían amenazadas por el caos y la destrucción, dado que el hombre abandonado a sus instintos es un lobo para el hombre (homo homini lupus).

La explicación de Hobbes es convincente pero plantea un problema: concibe el pacto social de sumisión al monstruo del Estado como definitivo e irrenunciable, una vez acordado. Por ello otros pensadores como John Locke (1632-1704), esencialmente en sus Dos tratados sobre el Gobierno civil (1689)  o Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) en su obra El contrato social (1762),  perfeccionan el planteamiento hobbesiano al matizar que el pacto social no solo es reversible, ya que puede no renovarse si el Leviatán se vuelve tiránico, sino que contiene unas cláusulas irrenunciables que limitan su poder, una serie de derechos básicos fundamentales que quedan fuera del pacto de sumisión.

Hacia un derecho accesible

El Iusnaturalismo tiene también importantes consecuencias en el ámbito de la racionalización del derecho, ya que da pie a una vasta tarea de sistematización del conjunto de la materia jurídica, cuya primera etapa es la elaboración de las primeras exposiciones de derecho ordenadas racionalmente realizadas por juristas a título privado. El primero de estos tratados sistemáticos globales de derecho es el realizado por el ya mencionado Jean Domat (1625-1696), un juez francés, jansenista, que trabajó durante el reinado de Luis XIV y fue el primero en tratar de estructurar el derecho positivo de acuerdo con los grandes principios racionales del derecho natural. Inspirado en los Elementos universales de jurisprudencia (1660) de Samuel Pufendorf, Domat presupone que las normas de derecho positivo pueden clasificarse siguiendo un orden natural, y por ello publica en 1689 una obra cuyo título es suficientemente expresivo de su contenido: “Las leyes civiles en su orden natural" (“Les loix civiles dans leur ordre naturel”).  

En la misma línea, pero ya a lo largo del siglo XVIII, los juristas de la Ilustración llevan hasta sus últimas consecuencias el ideal iusnaturalista de clasificar la materia jurídica e insertarla en un conjunto de leyes ordenadas. Se dedican a esta labor de racionalización global del derecho grandes juristas como Christian Wolff (1679-1754) o Roberto Pothier (1699-1772), quien escribió varios tratados relativos a diversas instituciones jurídicas, como la compraventa, el arrendamiento, el préstamo o el mandato. 

Este trabajo de sistematización de la materia jurídica favorecería la aparición de los primeros Códigos ilustrados que, a diferencia de las tradicionales compilaciones legislativas, son textos estructurados racionalmente por materias con los que se persigue homogeneizar los diversos derechos históricos.  Es el caso, por ejemplo, de la llamada Codificación prusiana de 1794, ordenada por Federico II el Grande, significativamente llamada “Derecho común para los Estados prusianos” (Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten).  El paso siguiente sería la unificación del derecho nacional, algo que logra por vez primera Napoleón con su Code civil en 1804.

Federico el Grande de Prusia

 El principio de la codificación jurídica, como vía para acabar con el caos del derecho positivo propio de cada reino, se extenderá por toda Europa en el curso del siglo XIX, con la excepción de Inglaterra. Lo cual constituye una paradoja ya que la palabra “codificación” fue creada por el ya mencionado jurista y politólogo Jeremy Bentham (1748-1823).

Jeremy Bentham

Si bien Bentham no era del todo popular en su tierra, sí logró convertirse en una celebridad en el resto del mundo porque, con gran desparpajo, se dedicó a cartearse con algunos de los más destacados jefes de Estado y de gobierno de su época. Destaca su relación epistolar con el presidente norteamericano James Madison, con Simón Bolivar, José de San Martín, la propia emperatriz de Rusia Catalina la Grande, los reyes de España, Portugal, o Grecia, e incluso los miembros de la Asamblea nacional francesa revolucionaria. En España hay que mencionar su correspondencia con el político liberal, José María Queipo de Llano, conde de Toreno, con ocasión de los trabajos que culminaron en la redacción de nuestro primer Código penal, el de 1822. 

Para que podáis haceros cargo de la gran fama y reputación que Bentham tenía en Europa baste con mencionar que hasta el propio Napoleón había leído parte de su obra por recomendación del inmenso Tayllerand, quien tenía una altísima opinión de él. La modélica codificación francesa es pues en buena medida fruto de la filosofía codificadora del utilitarista británico, aunque resulta patente no tanto en el Código civil de 1804 como en el Código Penal francés de 1810.

La oleada codificadora

  La codificación en el sentido que propugnaba Bentham se puso en práctica por vez primera en Francia. Una proeza técnica que fue posible gracias al inmenso poder que logró acumular Napoleón, ya que los intentos revolucionarios de aprobar un código civil con base en los proyectos de Cambacérès de agosto de 1793 y septiembre de 1794, o el proyecto del Directorio de junio de 1796,  tropezaron una y otra vez con el inconveniente de que estos textos técnicamente tan complejos se veían torpedeados constantemente por los ataques políticos que se sacudían unos y otros en las asambleas legislativas donde debían ser discutidos y aprobados.

El Código civil francés abrió la veda codificadora en toda Europa. El 1 de enero de 1812 entra en vigor un Código civil para el Imperio austríaco. El Reino de Italia surgido en 1861 se dota de su propio Código civil en 1865, y Portugal en 1867. En España, tras el fracaso del proyecto de García de Goyena de 1851, por la oposición de los territorios históricos que querían sustraer a la unificación jurídica nacional su propio derecho privado tradicional –algo que lograron al final con las “compilaciones forales-, la entrada en vigor del Código civil se retrasa hasta 1889, y solo se aprueba gracias al empeño personal del entonces Ministro de Justicia Manuel Alonso Martínez. 

Manuel Alonso Martínez

Con todo donde más se dilata la codificación es en los territorios alemanes como consecuencia del estallido de la ya aludida polémica entre Thibaut y Savigny, pues el “Libro de la ley civil” (Bürgerliches Gesetzbuch, o B.G.B.) no entra en vigor hasta el 1 de enero de 1900. El proceso de unificación alemana y la llegada al poder de Bismarck (1862-1890) resultaron decisivos para lograrlo.

¿Códigos o compilaciones?

 La promulgación de los cuerpos legislativos ordenados, que los juristas continentales llamamos “códigos”, se ha convertido desde entonces en otro de los rasgos esenciales de nuestro sistema jurídico frente al Common Law.

Lo que realmente hace únicos a los códigos de la Europa continental no es tanto que recojan todo el derecho positivo vigente en cuerpos jurídicos ordenados accesibles, sino que nuestros códigos “abolen” el derecho anterior, esto es: hacen tabla rasa de todas las leyes previas a su promulgación. Algo que deja meridianamente claro, por ejemplo, el último artículo del Código civil español, el número 1976, al establecer de forma clara y rotunda que: "Quedan derogados todos los cuerpos legales, usos y costumbres que constituyen el derecho civil común en todas las materias que son objeto de este Código, y quedarán sin fuerza y vigor, así en su concepto de leyes directamente obligatorias como en el de derecho supletorio. Esta disposición no es aplicable a las leyes que en este Código se declaran subsistentes". 

  La pregunta obligada ahora es ¿A qué se debe este afán de partir de cero? Para entenderlo hemos de remitirnos, una vez más, a la Revolución francesa, y más concretamente al anhelo de sus protagonistas por abolir de un plumazo el derecho del Antiguo régimen. Superada la fase del universalismo político, desaparecido el poder del papa y de los emperadores, destronados los monarcas y erigidos los Estados en fuerza política dominante a partir de 1648, una de las prioridades del nuevo régimen fue la de construir un sistema jurídico que respondiera plenamente a los nuevos valores. La Codificación es en este sentido la culminación de la "nacionalización" del derecho, así aparece en cada uno de los Estados que surgen en el siglo XIX en el marco político de la Europa de las naciones.   

La crisis de la "codificación"

 Inicialmente, los códigos fueron para los juristas continentales casi tan sagrados como lo había sido la Compilación de Justiniano para los glosadores y postglosadores medievales.  Así, generaciones de juristas vieron reducida su labor al estudio y aplicación de este derecho "cerrado." Algo particularmente claro en Francia donde hasta bien entrado el siglo XX la doctrina jurídica se limitó casi exclusivamente a aplicar e interpretar el Código de Napoleón en la llamada Escuela de la Exégesis -palabra griega que significa “explicación”-, expresión inicialmente acuñada por Julien Bonnecase (1878-1950). 

 Lógicamente con el paso del tiempo la idea que el derecho podía quedar reducido a unos cuerpos legales generales “cerrados” acabó entrando en crisis porque, como preveía lúcidamente Savigny en 1814, el derecho es algo vivo que evoluciona con la sociedad y que ineluctablemente tiene que adaptarse a los tiempos para seguir cumpliendo de modo eficaz su función.

Savigny

Una legislación supersónica

En nuestros sistemas jurídicos contemporáneos, a pesar de los meritorios esfuerzos de los iusnaturalistas y de los juristas ilustrados, vuelve pues a reinar el caos, como consecuencia del desbordamiento normativo provocado por la "legislación motorizada", que ha hecho estallar las costuras del orden jurídico precipitándonos en la era de la anarquía y del despropósito legislativo. 

En los sistemas jurídicos continentales (Civil Law systems) el crecimiento incontenible de la legislación acabó dejando fuera de los “códigos” una parte creciente del ordenamiento jurídico. No sólo porque hay sectores enteros del derecho que no han sido codificados como ocurre, por ejemplo, con el derecho administrativo, rama esencial del derecho contemporáneo en la que la verborrea incontinente de los legisladores hace inabarcable su codificación, sino porque es mucho más fácil adaptar la legislación a los tiempos a través de “leyes especiales” que desbordan el marco codificado general. Sobre todo, porque, como sabéis, la multiplicación de los legisladores a todos los niveles -municipal, regional, nacional, supranacional- hace que resulte simplemente imposible reunir en un solo cuerpo legal ordenado sistemático todo el derecho vigente. Por ello, como sugiere lúcidamente Natalino Irti, hemos entrado en la Era de la "descodificación".

El regreso de los juristas

 Es en cierto modo paradójico que la crisis del modelo ideal de la codificación, como forma de simplificar el derecho para ponerlo al servicio del interés común, haya tenido como consecuencia benéfica que los juristas se hayan convertido de nuevo en pieza indispensable del juego jurídico. Y es que su labor se ha vuelto más que necesaria para que los ciudadanos de a pie podamos mantenernos mínimamente a flote en la tempestad del desbarajuste normativo. 

Actualmente descubrir cuál es la norma que nos afecta a la hora de resolver un litigio concreto se ha convertido en un ejercicio tan complejo para el jurista como totalmente inasequible para el profano. Tantos poderes públicos legislando sobre lo mismo hacen que por lo general el ciudadano no tenga ni idea de qué ley debe obedecer, máxime cuando tan a menudo estas leyes concurrentes son contradictorias. Y ello a pesar de que cada sistema jurídico ha desarrollado toda una batería de reglas para paliar este caos. Ahí van algunos ejemplos. En principio una norma de rango superior (ley) prevalece frente a otra inferior (reglamento), una norma “especial” (ley sobre el seguro de vida) se aplica preferentemente frente a la ley general (regulación del contrato de seguro incluida en el Código civil), y una ley posterior deroga otra anterior. Sin embargo, esta última regla no siempre puede aplicarse con certeza ya que hay excepciones al principio de la no retroactividad de la ley como, por ejemplo, ocurre en el caso de la ley penal posterior que contempla una pena inferior para el reo, pues esta sí se aplica con carácter retroactivo. En resumen, un lío.  Y es que como apuntaba Tayllerand “lo excesivo es insignificante.” 

La moraleja de toda esta historia es que a día de hoy solo los buenos juristas independientes pueden poner remedio al desbarajuste de nuestros sistemas jurídicos contemporáneos, acometiendo la difícil tarea de hacer que el derecho vuelva a ser un instrumento asequible para resolver nuestras diferencias y asegurar la convivencia. Un dato para la esperanza es que la “codificación” dirigida a hacer accesible el derecho sigue siendo posible, como ha demostrado el jurista canadiense Paul-André Crépeau (1926-2011) a la hora de adaptar a los tiempos el Código civil de Quebec.

Paul André Crépeau

El derecho de esta Provincia francófona, que en gran medida sigue yendo por libre en el Estado federal canadiense, se basó inicialmente en el Código civil del Bajo Canadá, que entró en vigor en 1866, un año antes de que el país declarase su independencia del Reino Unido. Un texto elaborado por una Comisión de Codificación que se basó en los Códigos civil y de comercio de Napoleón y en la Costumbre de París. El paso de los años sin embargo convirtió este cuerpo legal en un instrumento obsoleto, obligando al Gobierno de Québec en 1955 a instar el inicio de un proceso de reforma que duraría hasta 1991. 

 La titánica tarea pudo llevarse a cabo gracias a que, entre 1974 y 1984, fue dirigida por Paul-André Crépeau, a la sazón director del Instituto de Derecho comparado de la Facultad de Derecho de la Universidad de McGill en Montreal, quien tuvo la energía y la inteligencia de consultar a los mejores juristas de todo el mundo. El nuevo código tardó 3 años en entrar en vigor (entre 1991 y 1994) pero hoy la Provincia de Quebec –en el Canadá federal no se habla de Estados- tiene probablemente el mejor Código Civil de derecho continental (Civil Law) del mundo. Legislar bien sigue siendo posible, pero es muy complicado, requiere tiempo y, sobre todo, excelentes juristas que consigan mantener a raya a los poderes que quieren adueñarse del derecho. Porque son la mejor -¿la única?- garantía para alertar y prevenir a sus conciudadanos sobre los intentos de control por parte del “establishment” de este indispensable instrumento de resolución de conflictos. 

ALGUNAS FECHAS

1517 Lutero expone sus 95 tesis en la Iglesia de Witemberg. Comienzo de la Reforma protestante.

1527 Muerte de Maquiavelo (El príncipe)

1534 Enrique VIII   promulga la Ley de Supremacía. Separación de la Iglesia de Roma. 

1546 Muerte de Francisco de Vitoria (Iusnaturalismo)

1572, 23 a 24 de agosto   Noche de San Bartolomé

1576 Jean Bodin publica Los seis libros de la República (concepto de “soberanía”)

1590 Muerte de Jacques Cujas (Mos gallicus)

1618 Inicio de la Guerra de los Treinta Años

1645 Muerte de Hugo Grocio (Iusnaturalismo)

1648 Paz de Westfalia. Fin de la Guerra de los Treinta años.

1649 Ejecución de Carlos I de Inglaterra

1651 Publicación de El Leviatán de Thomas Hobbes

1689 John Locke publica los Dos Tratados sobre el Gobierno Civil. El mismo año Jean Domat publica “Las leyes civiles en su orden natural”

1767 Publicación de El contrato social de Jean-Jacques Rousseau

1794 “Derecho común para los Estados prusianos” (Codificación de Federico el Grande).

1804 Code civil de Napoleón.

1812 Código civil austríaco

1814 Savigny se opone a implantar el Código de Napoleón en Alemania. 

1822 Primer Código español: Código Penal

1823 Muerte de Jeremy Bentham.

1861 Código civil italiano

1889 Código civil español

1900 Código Penal alemán (B.G.B). 

1991-1994 Entrada en vigor del Código Civil de Québec (Canadá)

CONCEPTOS

Absolutismo democrático. Estado-nación. Ius proprium. Derecho nacional. Nacionalidad. Universalismo. Noventa y cinco tesis de Lutero. Noche de San Bartolomé. Paz de Westfalia. Antropocentrismo. Escuela de Bourges. Mos gallicus. Iusnaturalismo. Derecho positivo. El Leviatán. Dos Tratados sobre el Gobierno Civil. El contrato social. Las leyes civiles en su orden natural. Codificación. Códigos v. compilaciones. Escuela de la Exégesis. Era de la descodificación. Código Civil de Québec.

PREGUNTAS

1ª. ¿En qué se diferencia el Ius proprium del Ius Comune?

2ª. ¿En qué medida la Reforma protestante y las Guerras de religión favorecen el desarrollo del Ius proprium?

3ª. ¿En qué medida la Paz de Westfalia provoca un cambio en la concepción jurídica dominante?

4ª. ¿Cuál es la situación jurídica que Voltaire describe en la Francia de su tiempo?

5ª. ¿En qué se diferencia el “Mos gallicus” del “Mos Italicus.” Parte de explicar el concepto de Humanismo jurídico. 

6ª. ¿Qué tiene que ver la crisis de las Guerras de religión con el surgimiento del “Iusnaturalismo”

7ª. Explica la relación entre el “Derecho natural” y el “Derecho positivo”

8ª. ¿En qué se diferencia la idea de pacto social de Hobbes de las de Locke y Rousseau?

9ª. ¿Por qué es importante Jeremy Bentham en la historia del Derecho? ¿Qué aporta a la ciencia jurídica?

10ª. ¿En qué se diferencia un “código” de una “compilación”? ¿Cuál es la esencia del “código”?

11ª. ¿Por qué es Napoleón el primero que logra promulgar un “código” en Francia? ¿Qué pasó con los intentos anteriores durante la Revolución francesa?

12ª. ¿Qué es la Escuela de la Exégesis? ¿Por qué ofrece una visión “estática” del derecho?

13ª. ¿Por qué entra en crisis la idea de “codificación”? Piensa en la postura de Savigny frente a la adopción del Código de Napoleón en Prusia. 

14ª. ¿Cómo solucionan en la Provincia canadiense de Québec la “crisis de la codificación”? 

LA ERA DE LA LEGISLACIÓN MOTORIZADA

Napoleón, el restaurador de la Monarquía y creador del Estado francés contemporáneo: un emperador-legislador

Ya hemos visto como los reyes jueces se transforman en la etapa de la monarquía absoluta en reyes legisladores. Lo que no sabéis aún es que la apertura de la compuerta legislativa propició desde entonces una auténtica "inundación" legislativa de los sistemas jurídicos. Especialmente tras la Revolución francesa, momento en el que la máxima autoridad del Estado fue el Poder legislativo que mandaba mucho más que los monarcas absolutos porque podía cambiar cualquier ley anterior sin límite, mientras que los reyes de la etapa absolutista tenían que respetar ciertas reglas que no podían cambiar.

Una monarquía no tan absoluta

Si bien es cierto que a partir de la monarquía absoluta los reyes tienden a monopolizar la creación legislativa esto no implica que puedan hacer lo que les dé la gana. Como sabéis, el propio Luis XIV, prototipo del rey absoluto, necesitaba significativamente el acuerdo de los tribunales superiores de las diversas regiones francesas, los llamados parlamentos, para que éstos accediesen a registrar las leyes reales, trámite sin el cual las leyes reales no eran obligatorias. El rey Sol estaba jurídicamente bastante atado de pies y manos.

Si los "parlamentos" se negaban a registrar un edicto regio el rey podía obligarles mediante un "Lit de justice", aunque para ello tenía que asistir en persona. Aqui un "Lit de justice de Luis XV".

 Y no solo por el poder de los parlamentos, sino porque el Rey sol estaba convencido de que, además, debía respetar las costumbres tradicionales locales, que, por cierto, estuvieron vigentes hasta la promulgación del Código civil de Napoleón en 1804. Y por si fuera poco también limitaban su poder las "Leyes Fundamentales" de la Monarquía, que incluían el orden sucesorio al trono y otras normas que regían el funcionamiento de la monarquía francesa, hasta el punto de que, con el tiempo fueron integrando una especie de "derecho constitucional" consuetudinario. Tal y como ocurre aún en el Reino Unido, estado que a día de hoy sigue sin tener una constitución escrita, por lo que su organización política se apoya en el respeto de su “constitución consuetudinaria”. Además tenía que respetar las "Leyes Naturales", como por ejemplo el respeto a la propiedad privada, que protegían la “honesta libertad de los franceses”.

  Si ni siquiera Luis XIV, el paradigma de los reyes absolutos, tenía un poder "absolutamente" absoluto, ya que no podía derogar todo el derecho heredado de sus antepasados, esto cambia radicalmente a partir de la Revolución francesa. Es paradójico que un movimiento que surge para acabar con el poder absoluto de los reyes fuese el que a la postre permitiese que el Estado obtuviera un control total sobre el derecho, inaugurando la etapa del "absolutismo democrático," ideología que, en nombre de la soberanía nacional, propugna el sometimiento total del derecho al poder. 

El absolutismo "democrático" sustituye al absolutismo regio

Todo empieza el 17 de junio de 1789 cuando los miembros de los Estados Generales representates del Tercer estado se juramentan para constituirse en Asamblea Nacional francesa que se erige en Poder legislativo “absoluto” en su condición de representante de la soberanía del pueblo francés y secomprometen ano separarse hasta haber aprobado una "constitución".. Lo que hacen en un frontón de Versalles, próximo a la sala donde se celebraban los Estados generales, cerrada por orden del rey Luis XVI. El famoso "Juramento del juego de pelota."

El juramento del juego de pelota según el pintor J-L-David

Esto significa que puede derogar cualquier norma, en la medida en que los revolucionaros franceses entendían que la ley es la “expresión de la voluntad general”, según recoge textualmente el artículo 6 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789. En consecuencia no es extraño que la primera constitución francesa, la de 1791, delegara con carácter “exclusivo” en la Asamblea nacional el poder de proponer y decretar leyes (Título III, artículo 3). 

  Al final, de todo el caos y el desorden de la década revolucionaria (1789-1799) lo único realmente revolucionario en Francia fue precisamente el otorgamiento de ese poder sin límites a los titulares de la autoridad política. Un poder que les legitimaba para erradicar completamente el derecho del pasado, porque la revolución, como todas las revoluciones, exigía hacer borrón y cuenta nueva para construir una nueva realidad a partir de cero.

El resultado fue que, en nombre del absolutismo democrático, el derecho quedó a partir de 1789 totalmente supeditado a la política. Desde entonces ganar las elecciones supone adquirir la legitimidad para acabar con el pasado. La mala noticia es que el derecho pierde su independencia y queda a la merced del poder político. De ahí que, por ejemplo, no tardara en establecerse en la Francia revolucionaria una “dictadura” del Poder legislativo, que sería imitada en España por las Cortes de Cádiz (1810-1814), asamblea que, a pesar de no haber sido elegida, ya que lo impedía la ocupación militar francesa de España, y por ello la mayoría de sus miembros fue elegida por sorteo, se arrogó los plenos poderes del Estado y estableció lo que se conoce como “dictadura de las Cortes”. Concretamente desde que el 4 de diciembre de 1810 éstas se auto-otorgaron formalmente la “soberanía” y se dieron el título de “Majestad”, atribuyéndose no solo el poder legislativo sino el ejecutivo y todos los poderes de la nación. Un estado de cosas que  duró hasta que Fernando VII, en mayo de 1814, restablece en Valencia el absolutismo regio "por decreto". 

Las Cortes de Cádiz según Salvador Viniegra (1912)

 Lo realmente peligroso de todo esto es que la Revolución francesa introduce un peligroso precedente en relación con el derecho, porque asienta el principio de que quien vence en el combate político lo controla. Quien domina la Asamblea legislativa controla la ley y quien puede hacer la ley tiene en principio la sociedad a su merced, ya que controla el Estado. En cualquier caso, es a partir de entonces cuando la "ley" se consolida abiertamente como mandato político. 

Unos jueces sometidos a la ley

  El establecimiento del absolutismo legislativo en su versión "democrática" se radicaliza aún más por el hecho de que los revolucionarios franceses pusieron en cuarentena a los jueces, sometiéndolos sin paliativos a los designios del legislador. El pretexto fue que los juzgadores, a diferencia de los miembros de la Asamblea legislativa, no eran elegidos, y por tanto, con arreglo al ideario revolucionario, carecían de legitimidad democrática y debían someterse totalmente a la ley. 

                                                            Jueces de la Corte Internacional de Justicia (La Haya)

 Es significativo que el artículo 5 del Código civil de Napoleón de 1804 prohíba taxativamente a los jueces dar sentencias “por vía de disposición general y reglamentaria”. Lo que significa que desde entonces los jueces franceses solo tienen poder para resolver el caso concreto, por ello su decisión no puede tener el valor de una ley, o disposición con validez general.  En la práctica ello supone declarar la invalidez del principio del precedente judicial (stare decisis) y evidencia, con luz y taquígrafos, la alergia que los revolucionarios franceses tenían a la creación judicial del derecho.  Con una rotundidad aún mayor, el Código civil español niega a la “jurisprudencia” (entendida como sentencias de  los jueces) su condición de fuente del derecho pues prohíbe que los fallos judiciales se basen en la equidad. En el sistema jurídico español, las únicas fuentes del derecho son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho (artículo 1.1 del Código civil español). La jurisprudencia sirve para complementar e interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho pero no se deja libertad a los jueces, porque se les impone seguir el criterio del Tribunal Supremo (art. 1.6 del CCE). Los jueces tienen que atenerse al sistema de fuentes establecido (artículo 1.7 del CCE), a los criterios que la ley establece para interpretar las normas (art. 3.1 CCE)  y no pueden basar sus sentencias exclusivamente en la equidad (art. 3.2 ). Los jueces en el sistema jurídico español están en principio maniatados legislativamente.  

Aunque esta sumisión se ha visto recientemente en parte atenuada por dos motivos. En primer lugar porque desde el último tercio del siglo XX se ha generalizado en Europa la Jurisdicción constitucional, que permite denunciar ante los Tribunales constitucionales la posible "inconstitucionalidad de las leyes." Es lo que se llama el "control de constitucionalidad."  

Sede del Tribunal constitucional español. 

Y por otra parte la formación de la Unión europea ha impuesto que los ciudadanos y jueces de los Estados miembros puedan denunciar las leyes de sus Estados nacionales por ser contrarias a las normas de los Tratados comunitarios y al derecho derivado de los mismos (Directivas y Reglamentos). Los jueces nacionales pueden por tanto ejercitar lo que se conoce como "control de convencionalidad", así llamado porque el Derecho comunitario se basa en Convenciones o tratados. 

                                                         Sede del Tribunal de la UE en Luxemburgo

 Podría pensarse ingenuamente que al ser la asamblea legislativa fruto de unas elecciones el Poder ejecutivo está sometido a sus "leyes", porque ley es la expresión de la voluntad general.  Y es que aprobar "consensuadamente" una ley, en virtud del viejo principio feudal de la legislación pactada, lleva sus trámites, pues requiere que una mayoría de diputados se ponga de acuerdo en la Asamblea legislativa, lo que no siempre resulta fácil de conseguir. El gobierno de asamblea es problemático y por eso el triunfo de los revolucionarios franceses no se traduce inicialmente en una multiplicación de las leyes. La Revolución francesa no solo frena en seco el poder del rey, sino que rechaza cualquier modelo de gobierno basado en un Poder ejecutivo fuerte. En efecto, entre 1789 y 1799, no existe un gobierno fuerte en Francia, lo que explica el caos del período, al menos hasta que llegó Napoleón. 

Y llegó Napoleón

  Napoleón, tras dar el golpe de estado que le llevó al poder en noviembre de 1799, se preocupó desde el primer momento en tener las manos libres para dar las leyes que le diese la gana.  Tras controlar el marco constitucional Napoleón se hizo muy fácilmente con el resto del derecho por la vía de controlar el poder legislativo, recurriendo al viejo principio del "divide y vencerás". 

                                   Napoleón dando el golpe de estado del 10 denoviembre de 1799. Por Bouchot

 Si la Revolución francesa de 1789 estableció la Asamblea nacional como único poder legislativo, Napoleón multiplicó las asambleas y los cuerpos legislativos creando nada menos que cuatro: el Consejo de los Antiguos, el Cuerpo legislativo, el Tribunado, y el Senado. Todas estas asambleas competían entre sí, y al final el que partía el bacalao era el propio Napoleón. En realidad, la legislación dependía de él y de un consejo asesor restringido: su poderoso Consejo de Estado, heredado directamente del Consejo real de Luis XIV. Napoleón no solo se puso el manto de armiño del Rey Sol, sino que también imitó su forma de legislar. No nos engañemos, en realidad el corso era mucho más poderoso que el hispano-francés Luis XIV, ya que no estaba sometido a las Leyes Fundamentales, ni a las Naturales, ni a la costumbre. 

                                   

                                         Luis XIV y Napoleón: dos caras de la misma moneda

 La buena noticia es que Napoleón pudo transformar Francia de la cabeza a los pies, a golpe de decreto. El Estado francés actual no procede de la Revolución sino de la reforma napoleónica. Y también el sistema jurídico, ya que el “empereur” logró la hazaña de aprobar su Code civil en 1804, haciendo tabla rasa de todo el derecho privado francés anterior. Acontecimiento que, como veremos en el episodio siguiente, fue un hito decisivo en la historia de los estados-nación occidentales y sus respectivos sistemas jurídicos. 

Edición original del "Code civil" de Napoleón

 La mala noticia es que el poder político pasó a controlar la ley ya que esta dejó de ser la expresión de la voluntad general para quedar cada vez más en manos del gobierno. Inventa lege, inventa fraude, o como se dice en español castizo: “hecha la ley hecha la trampa.” 

El viejo engaño de la legislación delegada

  El problema de tener un Poder Legislativo todopoderoso es que es un engorro para gobernar. Por eso los políticos acaban ingeniándoselas como pueden para poder legislar de modo unilateral sin tener que pasar por el control del Parlamento. La pregunta es ¿cómo lo hacen? Y ahí el ingenio de los gobiernos es realmente asombroso. 

La primera trampa, como sabemos, la inventan los romanos con la Lex imperio Vespasiani que instaura la delegación legislativa. Desde hace dos mil años nuestros políticos saben que el camino a seguir es que la asamblea legislativa autorice al Poder ejecutivo a dar leyes en su nombre. Por eso hoy en día sigue existiendo la técnica de la “legislación delegada.”

Aunque al aumentar las necesidades legislativas del poder los políticos se inventaron una nueva forma de ampliar sus prerrogativas legislativas con el pretexto de la “urgencia.” Gracias a esta idea de necesidad el Gobierno se arroga la competencia de dar leyes como si fuera el Poder legislativo cuando las circunstancias no permiten esperar a que se desarrolle todo el proceso de aprobación de una ley por el Congreso de los diputados.

El coladero de la legislación de urgencia

  Otra forma de sortear la división de poderes y permitir al Ejecutivo dictar disposiciones de valor legislativo es alegar que concurren razones de urgencia y que por ello el gobierno puede dar normas  legislativas directas sin autorización previa de la Asamblea legislativa. Eso sí estas normas aprobadas por razones de urgencia tienen validez temporal pues deben ser ratificadas por el Poder legislativo, sin lo cual "decaen". Las medidas de confinamiento por Coronavirus, por ejemplo, han sido dictadas por el Gobierno español mediante un decreto-ley. Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al Covid-19. Publicado en el Boletín Oficial del Estado de 1 de abril. Y ya de paso el nuevo impuesto de plusvalía municipal que sustituye al declarado inconstitucional. 

El equivalente en Francia es el término “ordenanza” (ordonnance), palabra que cambió de significado -respecto de las Ordenanzas del Gran Colbert, el ministro de Luis XIV- ya que el término sirve hoy para designar las normas que el gobierno aprueba directamente con fuerza de ley sin pasar por la Asamblea nacional.  La vía de la legislación por ordonnances se recupera en Francia entre 1815 y 1848, sobre todo tras el regreso de la Monarquía, como una forma de evitar el freno que supone el monopolio del Poder legislativo sobre la creación normativa. Todavía en la Francia de la V República (1958) continúan utilizándose las “Ordonnances” sometidas al proceso previo de la Ley de habilitación, en aquellos casos en los que el gobierno quiere aprobar una ley urgentemente sin tener que esperar al desarrollo de todo el proceso legislativo. Es lo que, por ejemplo, hizo en 2017 el Presidente Macron con la reforma del "Código del Trabajo" con la que liberalizaba en gran medida las relaciones entre empresarios y empleados, ciento siete años después de la aparición del primer Código del trabajo en Francia, surgido inicialmente en 1910 que abrió la vía a una proliferación legislativa que reguló hasta la asfixia las relaciones laborales.    Concretamente con el Code du travail et de la prévoyance sociale, adoptado por la ley de 28 de diciembre de 1910. La liberalización de la legislación laboral la llevó a cabo el Gobierno Philippe cumpliendo una promesa electoral de Macron, aprobando nada menos que 5 ordenanzas sucesivas el 22 de septiembre de 2017. A pesar de las protestas sociales, la vía del “decreto ley” fue declarada constitucional por el Consejo constitucional (Decisión nº 2017-751 de 7 de septiembre).

Edouard Philippe. Primer ministro francés entre mayo de 2017 y julio de 2020

Es significativo que la posibilidad de dar leyes directamente por motivos de urgencia existe incluso en el país que mejor respeta el principio de la separación de poderes, los Estados Unidos, a través de la figura de las “Órdenes ejecutivas” (Executive orders), que a pesar de no estar expresamente previstas en la Constitución federal. La única base de este exorbitante poder legislativo presidencia radica en la Claúsula 5 de la Sección 3ª del Artículo II donde se establece que el Presidente de los Estados Unidos debe “Cuidar de que las leyes se ejecuten fielmente” (“take care that the laws be faithfully executed”). Es lo que técnicamente se denomina la Cláusula de la Ejecución fiel (Faithful Execution Clause).  

Pues bine, con tan tenue base constitucional las "Órdenes ejecutivas" han sido utilizadas por prácticamente todos los Presidentes norteamericanos. Por poner algunos ejemplos: George Washington firmó 8, Thomas Jefferson 4, J. F. Kennedy 214, Ronald Reagan 381 y Barack Obama 276,  más que Donald Trump que en febrero de 2020 llevaba solo 142. En virtud de otra orden ejecutiva congeló los activos financieros de Maduro en los Estados Unidos.

 El número de órdenes ejecutivas sube en Estados Unidos notablemente en períodos de crisis y alcanza su apogeo en el período 1914-1940,  como demuestra que Woodrow Wilson, el presidente que reorganiza el mundo tras la Primera Guerra mundial, firmase nada menos que 1803. Aunque quien se lleva la palma con diferencia es Franklin Delano Roosevelt al promulgar nada menos que 3.522. Algo comprensible en el marco de la implantación de la política del New Deal con la que trata de frenar la pavorosa crisis de 1929.  

F. D. Roosevelt. El Presidente norteamericano que más gobernó por decreto. 

El intervencionismo en el ámbito económico y social se consolidará de modo más amplio y profundo en Europa a partir de 1945, con el surgimiento del llamado Estado del bienestar. Por supuesto la intervención estatal en los ámbitos económico y social tiene como consecuencia una multiplicación exponencial de las normas legislativas de todo pelo y condición, producidas no solo por el poder legislativo sino también, y sobre todo, por el Poder ejecutivo, gracias a un invento legislativo nuevo: el Reglamento. 

“Ustedes hagan la ley, que yo haré el reglamento”  

Cuando Napoleón toma el poder en 1799 su objetivo principal es crear un Poder ejecutivo extraordinariamente poderoso. Lo logra controlando el ámbito constitucional en sus tres constituciones de 1799, 1802 y 1804, y “dominando” la creación legislativa desde su Consejo de estado, el heredero del Consejo de arriba de Luis XIV. Sus funcionarios le preparaban las leyes, pero Napoleón, en la línea del Rey sol tenían la iniciativa y la última palabra. Sobre todo Napoleón quien llegó a redactar de su propio puño y letra artículos enteros del Código civil de 1804. 

 Pero si la obra de Napoleón perduró fue sobre todo porque desarrolló un impresionante aparato estatal: la Administración Pública. Una colosal estructura de poder en la que aún se asienta graníticamente el todopoderoso Estado francés. Napoleón cayó definitivamente en 1815 tras ser derrotado en Waterloo. Después vinieron la Monarquía absoluta, la Monarquía constitucional de Luis Felipe de Orleans, la Segunda República, el Segundo Imperio de Napoleón III, la Tercera, Cuarta y Quinta repúblicas. Los regímenes políticos se sucedieron en la escena de la historia, pero la Administración pública de l`État français permaneció incólume frente al vaivén político. El Gobierno cambia, pero la Administración permanece. 

Una Administración que controla el derecho con sus propias normas y jueces  

 El aumento considerable del volumen del Estado, propiciado por el surgimiento de un Poder ejecutivo fuerte, y asistido por un descomunal aparato administrativo, provoca un desmesurado aumento del control que el Estado ejerce sobre el derecho. Una tendencia que se ve potenciada por otro invento de Napoleón, quien en su obsesión por desarrollar un Estado potente no duda en obviar la separación de poderes al imponer que el Ejecutivo se dote de sus propios jueces creando una jurisdicción especial: la contencioso-administrativa, que a día de hoy, y en virtud de esta peculiar interpretación del principio de la separación de poderes determina que en Francia exista, frente a la jurisdicción ordinaria civil y penal,  una potente Jurisdicción Administrativa autónoma cuyo órgano supremo sigue siendo el Consejo de estado creado por Napoleón. 

En el mismo registro Napoleón entiende que la Administración del Estado debe tener capacidad de legislar, para dictar sus propias normas: los reglamentos. Por eso, junto a la legislación delegada y los decretos-leyes dictados por razones de urgencia, la competencia legislativa del Poder ejecutivo se multiplica exponencialmente gracias a los “reglamentos”, unas normas especiales que son elaboradas no por el Poder legislativo sino directamente por el Poder ejecutivo, sin necesidad de autorización previa o de convalidación posterior por parte del Legislador.  

Es cierto que los reglamentos, al no ser leyes en sentido formal, por no proceder del Legislativo, constituyen una categoría de normas de rango inferior. Sin embargo, ello no impide que la legislación reglamentaria sea un invento utilísimo para el Poder ejecutivo. En teoría las grandes leyes decisivas siguen siendo las aprobadas por el Poder legislativo, sin embargo, en el día a día el Gobierno puede dictar normas reglamentarias. La separación de poderes de la Revolución francesa quedaba formalmente a salvo porque en principio una norma de rango reglamentario no podía ir en contra de una ley aprobada por el Legislativo. Es lo que se conoce con el nombre de principio de jerarquía normativa. En la práctica sin embargo la vía reglamentaria se ha convertido en la forma ordinaria de legislar.  

Pandemia reglamentaria  

Aunque la "potestad legislativa" siguió siendo competencia del Poder legislativo, gracias a que el Ejecutivo se hizo con la "potestad reglamentaria" la legislación subalterna se convierte desde entonces en la más abundante del Estado porque permite desarrollar al máximo la gran Administración estatal sin injerencias por parte de las asambleas representativas. De ahí que la vía reglamentaria resulte decisiva a la hora de favorecer el pleno control del derecho por parte del Estado. Y no solo en Francia. Otro ejemplo significativo es el del Estado-nación español que se desarrolla jurídicamente desde mediados del siglo XIX al margen de las Cortes, gracias a la iniciativa del general Narváez (1799-1868), quien lo construye a base de decretos reglamentarios. Es el poder Ejecutivo y no el Legislativo quien asienta las bases del aparato estatal. 

Ramón María Narváez

Así, por ejemplo, la Guardia civil –así llamada para diferenciarla de la “guardia nacional”, fuerza militar creada por los gobiernos liberales-, que sigue siendo la principal fuerza encargada de mantener el orden público del Estado español, no es creada por una ley de cortes sino por una norma administrativa: el Real Decreto de 13 de mayo de 1844.

Desde entonces la Guardia civil se encarga de mantener el orden público en las áreas rurales y en la mayor parte del estado español, siendo el representante de la institución más "estatalista" del Estado español.

 Lo que determinó a las Autonomías más nacionalistas, el País Vasco y Cataluña, a crear, al amparo del régimen de 1978, sus propios cuerpos de orden público: la Ertzainza – término formado de las palabras “herria” pueblo y “zaintza” cuidado- y los Mossos d’Esquadra. 

En este último caso se trata paradójicamente de la recuperación de un cuerpo policial creado el 21 de abril de 1719 por Felipe V, el rey español que acaba con las instituciones y el derecho catalán. Prueba palmaria de que la policía es el núcleo medular del estado, el brazo mediante el que aplica la ley. 

 Otra ventaja indiscutible de la potestad reglamentaria, es que permite al Ejecutivo zafarse con una facilidad considerable del control de la Asamblea representativa. De hecho, por la vía del reglamento se puede controlar casi todo, como reconocía cínicamente el conde de Romanones (1863-1950), político español que presidió varios Gobiernos del rey Alfonso XIII en las dos primeras décadas del siglo XX, y que espetaba con total desparpajo a sus adversarios políticos su conocida frase: "Ustedes hagan la ley, que yo haré el reglamento" Una afirmación que refleja perfectamente cómo la inmensa mayoría de la creación legislativa queda en manos del Gobierno. 

El Conde de Romanones, por Bassano. 

El dominio que el Ejecutivo ejerce sobre la legislación se ha visto notoriamente reforzado desde la segunda mitad del siglo XX. Un ejemplo paradigmático es la Vª República francesa, creada en 1958 por el General De Gaulle con un sesgo marcadamente presidencialista que se traduce en una manifiesta reducción del poder de la Asamblea nacional y un considerable refuerzo del gobierno. Una tendencia consolidada con la reforma constitucional de 1962 que permite la elección directa del Presidente de la República y en consecuencia refuerza el gobierno unipersonal del ejecutivo frente al régimen de asamblea. No os extrañéis si algunos han llegado a definir el actual régimen francés como una república neo-bonapartista.

Pues bien, uno de los rasgos más sobresalientes del régimen gaullista es que los reglamentos se independizan de las leyes, ya que en la Constitución de 1958 se crean una serie de áreas legislativas que pueden ser directamente reguladas por la vía reglamentaria, sin necesidad de contar con una ley previa que las legitime. Esto significa que en Francia a día de hoy existe una potestad reglamentaria “autónoma” en manos del Ejecutivo. (Artículo 37 de la Constitución de 1958).

Los satélites legislativos del Estado

 Este crecimiento de la Administración y de sus leyes no es ni mucho menos exclusivo de la Francia heredera del Estado napoleónico, sino que triunfa en todo el mundo. Incluso en Estados Unidos, el paradigma de la separación de poderes, donde a diferencia de lo que ocurre en los sistemas parlamentarios, el poder legislativo y el poder ejecutivo se eligen independiente y separadamente (Sistema presidencialista). Y es que, a pesar de que la genuina concepción política norteamericana tradicional se resume en la conocida frase de Henry David Thoreau (1817-1862) incluida en su obra Desobediencia civil (1849), que "el mejor gobierno es el que menos gobierna",  en el curso del siglo XX  se han multiplicado en el Estado norteamericano, junto a la Administración general, unas administraciones independientes: las Agencias federales. Es el caso de el FBI (1908), la CIA (1947), la NSA (1952), o la DEA (1973) que se han convertido en colosales organismos públicos independientes que permiten al Gobierno federal imponerse administrativamente a los Estados. 

La CIA, uno de los satélites más conocidos de la Administración del Estado federal norteamericano

 El modelo ha sido importado por los gobiernos europeos y ha favorecido que funciones importantes de la Administración se encarguen a organismos independientes entre los que se cuenta: la Seguridad Social, la Agencia Tributaria o el Servicio nacional de empleo, entre otros. Una consecuencia directa de la creación de estos “satélites” administrativos del poder público es el crecimiento exponencial normativo. 

La era de la “legislación motorizada”

  El exorbitante y monstruoso crecimiento del aparato administrativo de los Estados contemporáneos ha hecho explosionar el volumen de normas legislativas que crecen de forma demencialmente exponencial. Algo que comprendió perfectamente el jurista y politógolo alemán Carl Schmitt (1888-1985) al definir nuestra época como la de la “Legislación motorizada”. 

Carl Schmitt, el jurista que mejor ha entendido el Estado contemporáneo

 El hecho de que la Administración central y cada una de sus administraciones satélite legislen de forma tan desaforada multiplica extraordinariamente el número de disposiciones legislativas de todo pelaje y condición, con el consiguiente desmadre legislativo que hace de todo punto imposible abarcar todo el derecho vigente y convierte los sistemas jurídicos contemporáneos en monstruos inaccesibles para el ciudadano de a pie. 

Hoy se gobierna a golpe de legislación. Las grandes armas del Gobierno son los diarios oficiales en los que se publican diariamente una inagotable profusión de normas. Son la varita mágica del Estado ya que confieren validez jurídica a cualquier acto o decreto que aparece en sus páginas. 

 Para que os hagáis una idea de lo que supone este “despiporre” legislativo quiero traer a colación un estudio reciente del Banco de España donde muestra con datos concretos cómo la Administración española se ha convertido en una elefantiásica “fábrica de legislación”. Ojo al dato. Solo en el año 2018 el Estado, las comunidades autónomas y la administración provincial y local produjeron en su conjunto 11.373 normas. Ello supone que en 40 años se ha cuadruplicado la producción normativa anual, pues en 1978, al inicio del período democrático todas las administraciones españolas aprobaron 3.012 normas. El balance es aterrador si tenemos en cuenta que haciendo números nos damos cuenta que, en cuarenta años, entre 1979 y 2018, se aprobaron en España 364.267 normas de lo más variopinto que van desde las leyes orgánicas que desarrollan la constitución, a leyes ordinarias, decretos leyes, leyes autonómicas, decretos legislativos regionales, decretos forales y ordenanzas municipales. El estudio concluye que esta sobrerregulación, agravada por la fragmentación normativa, afecta a la productividad y eficiencia de las empresas, reduce el potencial de crecimiento de la economía, eleva la ineficiencia de la Administración y conduce también a un colapso de la Justicia. 

ALGUNAS FECHAS:

17 de junio de 1789  Los estados generales franceses se convierten en Asamblea Nacional. 

1787 Constitución federal norteamericana

1791 Primera constitución francesa

1799 (Noviembre) Golpe de Estado de Napoleón (hasta 1815)

1804 Code civil de Napoleón

1810-1814   Cortes de Cádiz

13 de mayo de 1844.     Real Decreto de creación de la Guardia civil

1863-1950   Conde de Romanones 

1888-1985       Carl Schmitt 

1958 Quinta república francesa

CONCEPTOS:

Parlamentos franceses (derecho de registro).

Leyes Fundamentales

Absolutismo democrático

Dictadura de las cortes (de Cádiz)

Control de constitucionalidad

Control de convencionalidad

Inventa lege, inventa fraude

Legislación delegada

Legislación de urgencia

Decretos leyes (España)

Ordenanzas (Francia)

Órdenes ejecutivas (EEUU)

Administración del Estado 

Jurisdicción contencioso-administrativa

Reglamentos

Agencias estatales (Satélites de la Administración del Estado)

ALGUNAS PREGUNTAS:

1ª. ¿Por qué Luis XIV no era "jurídicamente" un monarca tan absoluto como pudiera parecer a primera vista? 

2ª. ¿En qué se diferencia el "Absolutismo democrático" que instaura la Revolución francesa, del absolutismo de los monarcas absolutos del "Ancien Régime"?

3ª. ¿En qué textos se basa el Poder legislativo de la nueva Asamblea Nacional francesa? Diferencia el tipo de textos según su valor jurídico. 

4ª. ¿Por qué el establecimiento del "absolutismo democrático" fue una mala noticia para el derecho?

5ª. ¿Cuál es la posición de los jueces franceses, tras la Revolución francesa? ¿Es compatible con el stare decisis?

6ª. Pueden los jueces españoles, actualmente, basar sus sentencias en el principio de equidad, como ocurría con los "alcaldes" medievales"?

7ª.  ¿En qué medida el establecimiento de los controles de constitucionalidad y convencionalidad de las leyes ha reforzado el papel de los jueces en Europa desde el último tercio del siglo XX?

8ª. ¿Cómo consigue Napoleón controlar el Poder Legislativo, a partir de su toma del poder en noviembre de 1799?

9ª. ¿Cómo logran los Gobiernos (Poder ejecutivo) a partir de Napoleón limitar el Poder legislativo de las asambleas? ¿Cuáles son los instrumentos "legislativos" utilizados?. Nombra los tres que usan y describe cómo funcionan. 

10ª. ¿En qué disposición constitucional se basa el poder que tienen los Presidentes de los Estados Unidos de dar "Executive Orders"?

11ª. ¿Por qué Francia es el país donde el poder reglamentario de la Administración es el más fuerte? 

12ª. ¿En qué medida la organización administrativa de los Estados ha favorecido la explosión legislativa que ha llevado a lo que Carl Schmitt llamaba la "legislación motorizada"?

  

Los jueces del Tribunal de la UE. La salvaguarda jurídica de los ciudadanos europeos frente a los abusos de los Estados nacionales.