LA ERA DE LA LEGISLACIÓN MOTORIZADA

Napoleón, el restaurador de la Monarquía y creador del Estado francés contemporáneo: un emperador-legislador

Ya hemos visto como los reyes jueces se transforman en la etapa de la monarquía absoluta en reyes legisladores. Lo que no sabéis aún es que la apertura de la compuerta legislativa propició desde entonces una auténtica "inundación" legislativa de los sistemas jurídicos. Especialmente tras la Revolución francesa, momento en el que la máxima autoridad del Estado fue el Poder legislativo que mandaba mucho más que los monarcas absolutos porque podía cambiar cualquier ley anterior sin límite, mientras que los reyes de la etapa absolutista tenían que respetar ciertas reglas que no podían cambiar.

Una monarquía no tan absoluta

Si bien es cierto que a partir de la monarquía absoluta los reyes tienden a monopolizar la creación legislativa esto no implica que puedan hacer lo que les dé la gana. Como sabéis, el propio Luis XIV, prototipo del rey absoluto, necesitaba significativamente el acuerdo de los tribunales superiores de las diversas regiones francesas, los llamados parlamentos, para que éstos accediesen a registrar las leyes reales, trámite sin el cual las leyes reales no eran obligatorias. El rey Sol estaba jurídicamente bastante atado de pies y manos.

Si los "parlamentos" se negaban a registrar un edicto regio el rey podía obligarles mediante un "Lit de justice", aunque para ello tenía que asistir en persona. Aqui un "Lit de justice de Luis XV".

 Y no solo por el poder de los parlamentos, sino porque el Rey sol estaba convencido de que, además, debía respetar las costumbres tradicionales locales, que, por cierto, estuvieron vigentes hasta la promulgación del Código civil de Napoleón en 1804. Y por si fuera poco también limitaban su poder las "Leyes Fundamentales" de la Monarquía, que incluían el orden sucesorio al trono y otras normas que regían el funcionamiento de la monarquía francesa, hasta el punto de que, con el tiempo fueron integrando una especie de "derecho constitucional" consuetudinario. Tal y como ocurre aún en el Reino Unido, estado que a día de hoy sigue sin tener una constitución escrita, por lo que su organización política se apoya en el respeto de su “constitución consuetudinaria”. Además tenía que respetar las "Leyes Naturales", como por ejemplo el respeto a la propiedad privada, que protegían la “honesta libertad de los franceses”.

  Si ni siquiera Luis XIV, el paradigma de los reyes absolutos, tenía un poder "absolutamente" absoluto, ya que no podía derogar todo el derecho heredado de sus antepasados, esto cambia radicalmente a partir de la Revolución francesa. Es paradójico que un movimiento que surge para acabar con el poder absoluto de los reyes fuese el que a la postre permitiese que el Estado obtuviera un control total sobre el derecho, inaugurando la etapa del "absolutismo democrático," ideología que, en nombre de la soberanía nacional, propugna el sometimiento total del derecho al poder. 

El absolutismo "democrático" sustituye al absolutismo regio

Todo empieza el 17 de junio de 1789 cuando los miembros de los Estados Generales representates del Tercer estado se juramentan para constituirse en Asamblea Nacional francesa que se erige en Poder legislativo “absoluto” en su condición de representante de la soberanía del pueblo francés y secomprometen ano separarse hasta haber aprobado una "constitución".. Lo que hacen en un frontón de Versalles, próximo a la sala donde se celebraban los Estados generales, cerrada por orden del rey Luis XVI. El famoso "Juramento del juego de pelota."

El juramento del juego de pelota según el pintor J-L-David

Esto significa que puede derogar cualquier norma, en la medida en que los revolucionaros franceses entendían que la ley es la “expresión de la voluntad general”, según recoge textualmente el artículo 6 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789. En consecuencia no es extraño que la primera constitución francesa, la de 1791, delegara con carácter “exclusivo” en la Asamblea nacional el poder de proponer y decretar leyes (Título III, artículo 3). 

  Al final, de todo el caos y el desorden de la década revolucionaria (1789-1799) lo único realmente revolucionario en Francia fue precisamente el otorgamiento de ese poder sin límites a los titulares de la autoridad política. Un poder que les legitimaba para erradicar completamente el derecho del pasado, porque la revolución, como todas las revoluciones, exigía hacer borrón y cuenta nueva para construir una nueva realidad a partir de cero.

El resultado fue que, en nombre del absolutismo democrático, el derecho quedó a partir de 1789 totalmente supeditado a la política. Desde entonces ganar las elecciones supone adquirir la legitimidad para acabar con el pasado. La mala noticia es que el derecho pierde su independencia y queda a la merced del poder político. De ahí que, por ejemplo, no tardara en establecerse en la Francia revolucionaria una “dictadura” del Poder legislativo, que sería imitada en España por las Cortes de Cádiz (1810-1814), asamblea que, a pesar de no haber sido elegida, ya que lo impedía la ocupación militar francesa de España, y por ello la mayoría de sus miembros fue elegida por sorteo, se arrogó los plenos poderes del Estado y estableció lo que se conoce como “dictadura de las Cortes”. Concretamente desde que el 4 de diciembre de 1810 éstas se auto-otorgaron formalmente la “soberanía” y se dieron el título de “Majestad”, atribuyéndose no solo el poder legislativo sino el ejecutivo y todos los poderes de la nación. Un estado de cosas que  duró hasta que Fernando VII, en mayo de 1814, restablece en Valencia el absolutismo regio "por decreto". 

Las Cortes de Cádiz según Salvador Viniegra (1912)

 Lo realmente peligroso de todo esto es que la Revolución francesa introduce un peligroso precedente en relación con el derecho, porque asienta el principio de que quien vence en el combate político lo controla. Quien domina la Asamblea legislativa controla la ley y quien puede hacer la ley tiene en principio la sociedad a su merced, ya que controla el Estado. En cualquier caso, es a partir de entonces cuando la "ley" se consolida abiertamente como mandato político. 

Unos jueces sometidos a la ley

  El establecimiento del absolutismo legislativo en su versión "democrática" se radicaliza aún más por el hecho de que los revolucionarios franceses pusieron en cuarentena a los jueces, sometiéndolos sin paliativos a los designios del legislador. El pretexto fue que los juzgadores, a diferencia de los miembros de la Asamblea legislativa, no eran elegidos, y por tanto, con arreglo al ideario revolucionario, carecían de legitimidad democrática y debían someterse totalmente a la ley. 

                                                            Jueces de la Corte Internacional de Justicia (La Haya)

 Es significativo que el artículo 5 del Código civil de Napoleón de 1804 prohíba taxativamente a los jueces dar sentencias “por vía de disposición general y reglamentaria”. Lo que significa que desde entonces los jueces franceses solo tienen poder para resolver el caso concreto, por ello su decisión no puede tener el valor de una ley, o disposición con validez general.  En la práctica ello supone declarar la invalidez del principio del precedente judicial (stare decisis) y evidencia, con luz y taquígrafos, la alergia que los revolucionarios franceses tenían a la creación judicial del derecho.  Con una rotundidad aún mayor, el Código civil español niega a la “jurisprudencia” (entendida como sentencias de  los jueces) su condición de fuente del derecho pues prohíbe que los fallos judiciales se basen en la equidad. En el sistema jurídico español, las únicas fuentes del derecho son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho (artículo 1.1 del Código civil español). La jurisprudencia sirve para complementar e interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho pero no se deja libertad a los jueces, porque se les impone seguir el criterio del Tribunal Supremo (art. 1.6 del CCE). Los jueces tienen que atenerse al sistema de fuentes establecido (artículo 1.7 del CCE), a los criterios que la ley establece para interpretar las normas (art. 3.1 CCE)  y no pueden basar sus sentencias exclusivamente en la equidad (art. 3.2 ). Los jueces en el sistema jurídico español están en principio maniatados legislativamente.  

Aunque esta sumisión se ha visto recientemente en parte atenuada por dos motivos. En primer lugar porque desde el último tercio del siglo XX se ha generalizado en Europa la Jurisdicción constitucional, que permite denunciar ante los Tribunales constitucionales la posible "inconstitucionalidad de las leyes." Es lo que se llama el "control de constitucionalidad."  

Sede del Tribunal constitucional español. 

Y por otra parte la formación de la Unión europea ha impuesto que los ciudadanos y jueces de los Estados miembros puedan denunciar las leyes de sus Estados nacionales por ser contrarias a las normas de los Tratados comunitarios y al derecho derivado de los mismos (Directivas y Reglamentos). Los jueces nacionales pueden por tanto ejercitar lo que se conoce como "control de convencionalidad", así llamado porque el Derecho comunitario se basa en Convenciones o tratados. 

                                                         Sede del Tribunal de la UE en Luxemburgo

 Podría pensarse ingenuamente que al ser la asamblea legislativa fruto de unas elecciones el Poder ejecutivo está sometido a sus "leyes", porque ley es la expresión de la voluntad general.  Y es que aprobar "consensuadamente" una ley, en virtud del viejo principio feudal de la legislación pactada, lleva sus trámites, pues requiere que una mayoría de diputados se ponga de acuerdo en la Asamblea legislativa, lo que no siempre resulta fácil de conseguir. El gobierno de asamblea es problemático y por eso el triunfo de los revolucionarios franceses no se traduce inicialmente en una multiplicación de las leyes. La Revolución francesa no solo frena en seco el poder del rey, sino que rechaza cualquier modelo de gobierno basado en un Poder ejecutivo fuerte. En efecto, entre 1789 y 1799, no existe un gobierno fuerte en Francia, lo que explica el caos del período, al menos hasta que llegó Napoleón. 

Y llegó Napoleón

  Napoleón, tras dar el golpe de estado que le llevó al poder en noviembre de 1799, se preocupó desde el primer momento en tener las manos libres para dar las leyes que le diese la gana.  Tras controlar el marco constitucional Napoleón se hizo muy fácilmente con el resto del derecho por la vía de controlar el poder legislativo, recurriendo al viejo principio del "divide y vencerás". 

                                   Napoleón dando el golpe de estado del 10 denoviembre de 1799. Por Bouchot

 Si la Revolución francesa de 1789 estableció la Asamblea nacional como único poder legislativo, Napoleón multiplicó las asambleas y los cuerpos legislativos creando nada menos que cuatro: el Consejo de los Antiguos, el Cuerpo legislativo, el Tribunado, y el Senado. Todas estas asambleas competían entre sí, y al final el que partía el bacalao era el propio Napoleón. En realidad, la legislación dependía de él y de un consejo asesor restringido: su poderoso Consejo de Estado, heredado directamente del Consejo real de Luis XIV. Napoleón no solo se puso el manto de armiño del Rey Sol, sino que también imitó su forma de legislar. No nos engañemos, en realidad el corso era mucho más poderoso que el hispano-francés Luis XIV, ya que no estaba sometido a las Leyes Fundamentales, ni a las Naturales, ni a la costumbre. 

                                   

                                         Luis XIV y Napoleón: dos caras de la misma moneda

 La buena noticia es que Napoleón pudo transformar Francia de la cabeza a los pies, a golpe de decreto. El Estado francés actual no procede de la Revolución sino de la reforma napoleónica. Y también el sistema jurídico, ya que el “empereur” logró la hazaña de aprobar su Code civil en 1804, haciendo tabla rasa de todo el derecho privado francés anterior. Acontecimiento que, como veremos en el episodio siguiente, fue un hito decisivo en la historia de los estados-nación occidentales y sus respectivos sistemas jurídicos. 

Edición original del "Code civil" de Napoleón

 La mala noticia es que el poder político pasó a controlar la ley ya que esta dejó de ser la expresión de la voluntad general para quedar cada vez más en manos del gobierno. Inventa lege, inventa fraude, o como se dice en español castizo: “hecha la ley hecha la trampa.” 

El viejo engaño de la legislación delegada

  El problema de tener un Poder Legislativo todopoderoso es que es un engorro para gobernar. Por eso los políticos acaban ingeniándoselas como pueden para poder legislar de modo unilateral sin tener que pasar por el control del Parlamento. La pregunta es ¿cómo lo hacen? Y ahí el ingenio de los gobiernos es realmente asombroso. 

La primera trampa, como sabemos, la inventan los romanos con la Lex imperio Vespasiani que instaura la delegación legislativa. Desde hace dos mil años nuestros políticos saben que el camino a seguir es que la asamblea legislativa autorice al Poder ejecutivo a dar leyes en su nombre. Por eso hoy en día sigue existiendo la técnica de la “legislación delegada.”

Aunque al aumentar las necesidades legislativas del poder los políticos se inventaron una nueva forma de ampliar sus prerrogativas legislativas con el pretexto de la “urgencia.” Gracias a esta idea de necesidad el Gobierno se arroga la competencia de dar leyes como si fuera el Poder legislativo cuando las circunstancias no permiten esperar a que se desarrolle todo el proceso de aprobación de una ley por el Congreso de los diputados.

El coladero de la legislación de urgencia

  Otra forma de sortear la división de poderes y permitir al Ejecutivo dictar disposiciones de valor legislativo es alegar que concurren razones de urgencia y que por ello el gobierno puede dar normas  legislativas directas sin autorización previa de la Asamblea legislativa. Eso sí estas normas aprobadas por razones de urgencia tienen validez temporal pues deben ser ratificadas por el Poder legislativo, sin lo cual "decaen". Las medidas de confinamiento por Coronavirus, por ejemplo, han sido dictadas por el Gobierno español mediante un decreto-ley. Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al Covid-19. Publicado en el Boletín Oficial del Estado de 1 de abril. Y ya de paso el nuevo impuesto de plusvalía municipal que sustituye al declarado inconstitucional. 

El equivalente en Francia es el término “ordenanza” (ordonnance), palabra que cambió de significado -respecto de las Ordenanzas del Gran Colbert, el ministro de Luis XIV- ya que el término sirve hoy para designar las normas que el gobierno aprueba directamente con fuerza de ley sin pasar por la Asamblea nacional.  La vía de la legislación por ordonnances se recupera en Francia entre 1815 y 1848, sobre todo tras el regreso de la Monarquía, como una forma de evitar el freno que supone el monopolio del Poder legislativo sobre la creación normativa. Todavía en la Francia de la V República (1958) continúan utilizándose las “Ordonnances” sometidas al proceso previo de la Ley de habilitación, en aquellos casos en los que el gobierno quiere aprobar una ley urgentemente sin tener que esperar al desarrollo de todo el proceso legislativo. Es lo que, por ejemplo, hizo en 2017 el Presidente Macron con la reforma del "Código del Trabajo" con la que liberalizaba en gran medida las relaciones entre empresarios y empleados, ciento siete años después de la aparición del primer Código del trabajo en Francia, surgido inicialmente en 1910 que abrió la vía a una proliferación legislativa que reguló hasta la asfixia las relaciones laborales.    Concretamente con el Code du travail et de la prévoyance sociale, adoptado por la ley de 28 de diciembre de 1910. La liberalización de la legislación laboral la llevó a cabo el Gobierno Philippe cumpliendo una promesa electoral de Macron, aprobando nada menos que 5 ordenanzas sucesivas el 22 de septiembre de 2017. A pesar de las protestas sociales, la vía del “decreto ley” fue declarada constitucional por el Consejo constitucional (Decisión nº 2017-751 de 7 de septiembre).

Edouard Philippe. Primer ministro francés entre mayo de 2017 y julio de 2020

Es significativo que la posibilidad de dar leyes directamente por motivos de urgencia existe incluso en el país que mejor respeta el principio de la separación de poderes, los Estados Unidos, a través de la figura de las “Órdenes ejecutivas” (Executive orders), que a pesar de no estar expresamente previstas en la Constitución federal. La única base de este exorbitante poder legislativo presidencia radica en la Claúsula 5 de la Sección 3ª del Artículo II donde se establece que el Presidente de los Estados Unidos debe “Cuidar de que las leyes se ejecuten fielmente” (“take care that the laws be faithfully executed”). Es lo que técnicamente se denomina la Cláusula de la Ejecución fiel (Faithful Execution Clause).  

Pues bine, con tan tenue base constitucional las "Órdenes ejecutivas" han sido utilizadas por prácticamente todos los Presidentes norteamericanos. Por poner algunos ejemplos: George Washington firmó 8, Thomas Jefferson 4, J. F. Kennedy 214, Ronald Reagan 381 y Barack Obama 276,  más que Donald Trump que en febrero de 2020 llevaba solo 142. En virtud de otra orden ejecutiva congeló los activos financieros de Maduro en los Estados Unidos.

 El número de órdenes ejecutivas sube en Estados Unidos notablemente en períodos de crisis y alcanza su apogeo en el período 1914-1940,  como demuestra que Woodrow Wilson, el presidente que reorganiza el mundo tras la Primera Guerra mundial, firmase nada menos que 1803. Aunque quien se lleva la palma con diferencia es Franklin Delano Roosevelt al promulgar nada menos que 3.522. Algo comprensible en el marco de la implantación de la política del New Deal con la que trata de frenar la pavorosa crisis de 1929.  

F. D. Roosevelt. El Presidente norteamericano que más gobernó por decreto. 

El intervencionismo en el ámbito económico y social se consolidará de modo más amplio y profundo en Europa a partir de 1945, con el surgimiento del llamado Estado del bienestar. Por supuesto la intervención estatal en los ámbitos económico y social tiene como consecuencia una multiplicación exponencial de las normas legislativas de todo pelo y condición, producidas no solo por el poder legislativo sino también, y sobre todo, por el Poder ejecutivo, gracias a un invento legislativo nuevo: el Reglamento. 

“Ustedes hagan la ley, que yo haré el reglamento”  

Cuando Napoleón toma el poder en 1799 su objetivo principal es crear un Poder ejecutivo extraordinariamente poderoso. Lo logra controlando el ámbito constitucional en sus tres constituciones de 1799, 1802 y 1804, y “dominando” la creación legislativa desde su Consejo de estado, el heredero del Consejo de arriba de Luis XIV. Sus funcionarios le preparaban las leyes, pero Napoleón, en la línea del Rey sol tenían la iniciativa y la última palabra. Sobre todo Napoleón quien llegó a redactar de su propio puño y letra artículos enteros del Código civil de 1804. 

 Pero si la obra de Napoleón perduró fue sobre todo porque desarrolló un impresionante aparato estatal: la Administración Pública. Una colosal estructura de poder en la que aún se asienta graníticamente el todopoderoso Estado francés. Napoleón cayó definitivamente en 1815 tras ser derrotado en Waterloo. Después vinieron la Monarquía absoluta, la Monarquía constitucional de Luis Felipe de Orleans, la Segunda República, el Segundo Imperio de Napoleón III, la Tercera, Cuarta y Quinta repúblicas. Los regímenes políticos se sucedieron en la escena de la historia, pero la Administración pública de l`État français permaneció incólume frente al vaivén político. El Gobierno cambia, pero la Administración permanece. 

Una Administración que controla el derecho con sus propias normas y jueces  

 El aumento considerable del volumen del Estado, propiciado por el surgimiento de un Poder ejecutivo fuerte, y asistido por un descomunal aparato administrativo, provoca un desmesurado aumento del control que el Estado ejerce sobre el derecho. Una tendencia que se ve potenciada por otro invento de Napoleón, quien en su obsesión por desarrollar un Estado potente no duda en obviar la separación de poderes al imponer que el Ejecutivo se dote de sus propios jueces creando una jurisdicción especial: la contencioso-administrativa, que a día de hoy, y en virtud de esta peculiar interpretación del principio de la separación de poderes determina que en Francia exista, frente a la jurisdicción ordinaria civil y penal,  una potente Jurisdicción Administrativa autónoma cuyo órgano supremo sigue siendo el Consejo de estado creado por Napoleón. 

En el mismo registro Napoleón entiende que la Administración del Estado debe tener capacidad de legislar, para dictar sus propias normas: los reglamentos. Por eso, junto a la legislación delegada y los decretos-leyes dictados por razones de urgencia, la competencia legislativa del Poder ejecutivo se multiplica exponencialmente gracias a los “reglamentos”, unas normas especiales que son elaboradas no por el Poder legislativo sino directamente por el Poder ejecutivo, sin necesidad de autorización previa o de convalidación posterior por parte del Legislador.  

Es cierto que los reglamentos, al no ser leyes en sentido formal, por no proceder del Legislativo, constituyen una categoría de normas de rango inferior. Sin embargo, ello no impide que la legislación reglamentaria sea un invento utilísimo para el Poder ejecutivo. En teoría las grandes leyes decisivas siguen siendo las aprobadas por el Poder legislativo, sin embargo, en el día a día el Gobierno puede dictar normas reglamentarias. La separación de poderes de la Revolución francesa quedaba formalmente a salvo porque en principio una norma de rango reglamentario no podía ir en contra de una ley aprobada por el Legislativo. Es lo que se conoce con el nombre de principio de jerarquía normativa. En la práctica sin embargo la vía reglamentaria se ha convertido en la forma ordinaria de legislar.  

Pandemia reglamentaria  

Aunque la "potestad legislativa" siguió siendo competencia del Poder legislativo, gracias a que el Ejecutivo se hizo con la "potestad reglamentaria" la legislación subalterna se convierte desde entonces en la más abundante del Estado porque permite desarrollar al máximo la gran Administración estatal sin injerencias por parte de las asambleas representativas. De ahí que la vía reglamentaria resulte decisiva a la hora de favorecer el pleno control del derecho por parte del Estado. Y no solo en Francia. Otro ejemplo significativo es el del Estado-nación español que se desarrolla jurídicamente desde mediados del siglo XIX al margen de las Cortes, gracias a la iniciativa del general Narváez (1799-1868), quien lo construye a base de decretos reglamentarios. Es el poder Ejecutivo y no el Legislativo quien asienta las bases del aparato estatal. 

Ramón María Narváez

Así, por ejemplo, la Guardia civil –así llamada para diferenciarla de la “guardia nacional”, fuerza militar creada por los gobiernos liberales-, que sigue siendo la principal fuerza encargada de mantener el orden público del Estado español, no es creada por una ley de cortes sino por una norma administrativa: el Real Decreto de 13 de mayo de 1844.

Desde entonces la Guardia civil se encarga de mantener el orden público en las áreas rurales y en la mayor parte del estado español, siendo el representante de la institución más "estatalista" del Estado español.

 Lo que determinó a las Autonomías más nacionalistas, el País Vasco y Cataluña, a crear, al amparo del régimen de 1978, sus propios cuerpos de orden público: la Ertzainza – término formado de las palabras “herria” pueblo y “zaintza” cuidado- y los Mossos d’Esquadra. 

En este último caso se trata paradójicamente de la recuperación de un cuerpo policial creado el 21 de abril de 1719 por Felipe V, el rey español que acaba con las instituciones y el derecho catalán. Prueba palmaria de que la policía es el núcleo medular del estado, el brazo mediante el que aplica la ley. 

 Otra ventaja indiscutible de la potestad reglamentaria, es que permite al Ejecutivo zafarse con una facilidad considerable del control de la Asamblea representativa. De hecho, por la vía del reglamento se puede controlar casi todo, como reconocía cínicamente el conde de Romanones (1863-1950), político español que presidió varios Gobiernos del rey Alfonso XIII en las dos primeras décadas del siglo XX, y que espetaba con total desparpajo a sus adversarios políticos su conocida frase: "Ustedes hagan la ley, que yo haré el reglamento" Una afirmación que refleja perfectamente cómo la inmensa mayoría de la creación legislativa queda en manos del Gobierno. 

El Conde de Romanones, por Bassano. 

El dominio que el Ejecutivo ejerce sobre la legislación se ha visto notoriamente reforzado desde la segunda mitad del siglo XX. Un ejemplo paradigmático es la Vª República francesa, creada en 1958 por el General De Gaulle con un sesgo marcadamente presidencialista que se traduce en una manifiesta reducción del poder de la Asamblea nacional y un considerable refuerzo del gobierno. Una tendencia consolidada con la reforma constitucional de 1962 que permite la elección directa del Presidente de la República y en consecuencia refuerza el gobierno unipersonal del ejecutivo frente al régimen de asamblea. No os extrañéis si algunos han llegado a definir el actual régimen francés como una república neo-bonapartista.

Pues bien, uno de los rasgos más sobresalientes del régimen gaullista es que los reglamentos se independizan de las leyes, ya que en la Constitución de 1958 se crean una serie de áreas legislativas que pueden ser directamente reguladas por la vía reglamentaria, sin necesidad de contar con una ley previa que las legitime. Esto significa que en Francia a día de hoy existe una potestad reglamentaria “autónoma” en manos del Ejecutivo. (Artículo 37 de la Constitución de 1958).

Los satélites legislativos del Estado

 Este crecimiento de la Administración y de sus leyes no es ni mucho menos exclusivo de la Francia heredera del Estado napoleónico, sino que triunfa en todo el mundo. Incluso en Estados Unidos, el paradigma de la separación de poderes, donde a diferencia de lo que ocurre en los sistemas parlamentarios, el poder legislativo y el poder ejecutivo se eligen independiente y separadamente (Sistema presidencialista). Y es que, a pesar de que la genuina concepción política norteamericana tradicional se resume en la conocida frase de Henry David Thoreau (1817-1862) incluida en su obra Desobediencia civil (1849), que "el mejor gobierno es el que menos gobierna",  en el curso del siglo XX  se han multiplicado en el Estado norteamericano, junto a la Administración general, unas administraciones independientes: las Agencias federales. Es el caso de el FBI (1908), la CIA (1947), la NSA (1952), o la DEA (1973) que se han convertido en colosales organismos públicos independientes que permiten al Gobierno federal imponerse administrativamente a los Estados. 

La CIA, uno de los satélites más conocidos de la Administración del Estado federal norteamericano

 El modelo ha sido importado por los gobiernos europeos y ha favorecido que funciones importantes de la Administración se encarguen a organismos independientes entre los que se cuenta: la Seguridad Social, la Agencia Tributaria o el Servicio nacional de empleo, entre otros. Una consecuencia directa de la creación de estos “satélites” administrativos del poder público es el crecimiento exponencial normativo. 

La era de la “legislación motorizada”

  El exorbitante y monstruoso crecimiento del aparato administrativo de los Estados contemporáneos ha hecho explosionar el volumen de normas legislativas que crecen de forma demencialmente exponencial. Algo que comprendió perfectamente el jurista y politógolo alemán Carl Schmitt (1888-1985) al definir nuestra época como la de la “Legislación motorizada”. 

Carl Schmitt, el jurista que mejor ha entendido el Estado contemporáneo

 El hecho de que la Administración central y cada una de sus administraciones satélite legislen de forma tan desaforada multiplica extraordinariamente el número de disposiciones legislativas de todo pelaje y condición, con el consiguiente desmadre legislativo que hace de todo punto imposible abarcar todo el derecho vigente y convierte los sistemas jurídicos contemporáneos en monstruos inaccesibles para el ciudadano de a pie. 

Hoy se gobierna a golpe de legislación. Las grandes armas del Gobierno son los diarios oficiales en los que se publican diariamente una inagotable profusión de normas. Son la varita mágica del Estado ya que confieren validez jurídica a cualquier acto o decreto que aparece en sus páginas. 

 Para que os hagáis una idea de lo que supone este “despiporre” legislativo quiero traer a colación un estudio reciente del Banco de España donde muestra con datos concretos cómo la Administración española se ha convertido en una elefantiásica “fábrica de legislación”. Ojo al dato. Solo en el año 2018 el Estado, las comunidades autónomas y la administración provincial y local produjeron en su conjunto 11.373 normas. Ello supone que en 40 años se ha cuadruplicado la producción normativa anual, pues en 1978, al inicio del período democrático todas las administraciones españolas aprobaron 3.012 normas. El balance es aterrador si tenemos en cuenta que haciendo números nos damos cuenta que, en cuarenta años, entre 1979 y 2018, se aprobaron en España 364.267 normas de lo más variopinto que van desde las leyes orgánicas que desarrollan la constitución, a leyes ordinarias, decretos leyes, leyes autonómicas, decretos legislativos regionales, decretos forales y ordenanzas municipales. El estudio concluye que esta sobrerregulación, agravada por la fragmentación normativa, afecta a la productividad y eficiencia de las empresas, reduce el potencial de crecimiento de la economía, eleva la ineficiencia de la Administración y conduce también a un colapso de la Justicia. 

ALGUNAS FECHAS:

17 de junio de 1789  Los estados generales franceses se convierten en Asamblea Nacional. 

1787 Constitución federal norteamericana

1791 Primera constitución francesa

1799 (Noviembre) Golpe de Estado de Napoleón (hasta 1815)

1804 Code civil de Napoleón

1810-1814   Cortes de Cádiz

13 de mayo de 1844.     Real Decreto de creación de la Guardia civil

1863-1950   Conde de Romanones 

1888-1985       Carl Schmitt 

1958 Quinta república francesa

CONCEPTOS:

Parlamentos franceses (derecho de registro).

Leyes Fundamentales

Absolutismo democrático

Dictadura de las cortes (de Cádiz)

Control de constitucionalidad

Control de convencionalidad

Inventa lege, inventa fraude

Legislación delegada

Legislación de urgencia

Decretos leyes (España)

Ordenanzas (Francia)

Órdenes ejecutivas (EEUU)

Administración del Estado 

Jurisdicción contencioso-administrativa

Reglamentos

Agencias estatales (Satélites de la Administración del Estado)

ALGUNAS PREGUNTAS:

1ª. ¿Por qué Luis XIV no era "jurídicamente" un monarca tan absoluto como pudiera parecer a primera vista? 

2ª. ¿En qué se diferencia el "Absolutismo democrático" que instaura la Revolución francesa, del absolutismo de los monarcas absolutos del "Ancien Régime"?

3ª. ¿En qué textos se basa el Poder legislativo de la nueva Asamblea Nacional francesa? Diferencia el tipo de textos según su valor jurídico. 

4ª. ¿Por qué el establecimiento del "absolutismo democrático" fue una mala noticia para el derecho?

5ª. ¿Cuál es la posición de los jueces franceses, tras la Revolución francesa? ¿Es compatible con el stare decisis?

6ª. Pueden los jueces españoles, actualmente, basar sus sentencias en el principio de equidad, como ocurría con los "alcaldes" medievales"?

7ª.  ¿En qué medida el establecimiento de los controles de constitucionalidad y convencionalidad de las leyes ha reforzado el papel de los jueces en Europa desde el último tercio del siglo XX?

8ª. ¿Cómo consigue Napoleón controlar el Poder Legislativo, a partir de su toma del poder en noviembre de 1799?

9ª. ¿Cómo logran los Gobiernos (Poder ejecutivo) a partir de Napoleón limitar el Poder legislativo de las asambleas? ¿Cuáles son los instrumentos "legislativos" utilizados?. Nombra los tres que usan y describe cómo funcionan. 

10ª. ¿En qué disposición constitucional se basa el poder que tienen los Presidentes de los Estados Unidos de dar "Executive Orders"?

11ª. ¿Por qué Francia es el país donde el poder reglamentario de la Administración es el más fuerte? 

12ª. ¿En qué medida la organización administrativa de los Estados ha favorecido la explosión legislativa que ha llevado a lo que Carl Schmitt llamaba la "legislación motorizada"?

  

Los jueces del Tribunal de la UE. La salvaguarda jurídica de los ciudadanos europeos frente a los abusos de los Estados nacionales. 

EL RETORNO DE LA LEY

Jaime I el conquistador presidiendo cortes (tomado del Vidal mayor. Manuscrito del siglo XIII)

1.  DE LA MONARQUÍA AL ESTADO

Os habréis dado cuenta que llevamos algún tiempo sin hablar apenas de la ley. Creo que a estas alturas ya empezáis a tener claro que cada vez que el poder político se debilita, la ley prácticamente desaparece y la sociedad recupera el control del derecho. Y viceversa, cada vez que reaparece un poder fuerte éste tiende a asumir el protagonismo jurídico, convirtiendo la ley en la gran estrella de la vida jurídica que somete a la sociedad a su mandato.

Si ya hemos visto cómo surgen las bases del nuevo sistema jurídico que necesitaban los reinos europeos bajomedievales, primero en Inglaterra gracias a la expansión de la jurisdicción real como forma de consolidar el poder del rey frente a los poderes feudales, y luego en el continente gracias a los profesores de derecho de las universidades medievales que convirtieron a los monarcas en “emperadores en su reino”. Nos corresponde ahora comprobar cómo este manifiesto incremento del poder de los reyes se consolida con la aparición de una nueva forma de organización política y administrativa: el “Estado”. La palabra es utilizada por vez primera en su sentido actual por el florentino Nicolás Maquiavelo (1469-1527), y responde a un cambio de actitud den los reyes feudales que gracias al nuevo derecho académico empiezan a asumir que actúan en virtud de su “poderío real absoluto”, y no en virtud de la concepción pactada del poder que, como hemos visto, acoge la sociedad feudal. Maquiavelo es partidario del Estado porque la Florencia de su tiempo era un caos político.

Nicolás Maquiavelo

 Desde finales del siglo XV el derecho está cada vez más en manos de un poder político que ya no descansa en la persona del rey sino en la noción más abstracta de “Estado”, tal y como la concibe el pensador político francés Juan Bodino (1530-1596). Nacido tres años después de la muerte de Maquiavelo, es el primero que define claramente el concepto de “soberanía” como “el poder absoluto y perpetuo de una república” en su obra capital “Los seis libros de la República” (1576). Para que entendáis por qué llega a esa conclusión debéis saber que Bodino vive en una Francia sumida en el enfrentamiento civil de las Guerras de religión y ello le lleva a defender la necesidad de que exista un poder político indiscutido, como premisa necesaria para mantener el orden frente al caos. Por eso entiende que la “soberanía” no descansa ya en la persona del príncipe sino en la “república”, una entelequia que está por encima de las personas concretas. Lo cual es muchísimo más eficaz desde el punto de vista de la estructuración de la sociedad. Por eso en el siglo XXI el mundo sigue dividido en “Estados”.

La aparición de la noción de Estado es capital en la historia del derecho ya que a partir de entonces se inicia una sumisión implacable de lo jurídico al poder estatal. Primero porque la ley se convierte, de nuevo, en la gran protagonista de la realidad jurídica. Y segundo porque se desvanece el mito del Imperio universal y la realidad jurídica se circunscribe a los límites geográficos de los Reinos-estado. Frente al “Ius commune” bajomedieval, aparece el “Ius proprium” de cada reino. Lo que hoy se llama el “derecho nacional”. En la entrada de hoy vamos a ver el origen del resurgimiento legislativo.

2. LOS ECOS DEL LEGICENTRISMO ROMANO

Ya sabéis que la Iglesia se había convertido desde el siglo IV en una especie de “Estado” dentro del “Estado romano”, con una férrea organización territorial, dirigida por unas autoridades que podían resolver los conflictos entre fieles e incluso dictar normas para facilitar el ejercicio de su ministerio. Por su parte, los reyes germánicos hicieron todo lo posible por alejarse del modelo colectivista tradicional de su pueblo y acercarse al modelo imperial romano, indispensable si querían consolidar su poder. Así, trataron de monopolizar la administración de justicia procurando crear “leyes escritas” que los convirtieran en la única fuente legítima del derecho.

 a) Los papas sustituyen a los emperadores: el surgimiento de la legislación canónica

  El poder de la Iglesia se consolida decisivamente cuando los emperadores permiten que desarrolle su propio sistema jurídico, al margen del Imperial. Algo que pedían con insistencia los cristianos prácticamente desde el principio. Así San Pablo, el autor de los textos más antiguos del Nuevo Testamento, en una de las epístolas proselitistas que dirige a las comunidades de fieles que visita les manifiesta que considera vergonzoso que los cristianos acudan a dirimir sus litigios ante los jueces paganos, por lo que propugna como alternativa recurrir al arbitraje de algún miembro eminente de la comunidad. 

Aunque fue Constantino, muy a menudo más papista que el papa, quien se descolgó convirtiendo a los obispos en jueces, atribuyéndoles competencias para conocer cualquier causa civil o penal. Una concesión tan excesiva que obligó a sus sucesores a dar marcha atrás en las amplísimas competencias concedida a las “Jurisdicción eclesiástica” y devolver a los jueces laicos imperiales su tradicional monopolio jurisdiccional, aunque no sin dejarse algunos pelos en la gatera. La prueba es que el emperador Constancio II en el año 355, a cambio de que la jurisdicción imperial fuera la competente para juzgar a los cristianos otorgó a los obispos la plena jurisdicción en los asuntos eclesiásticos. Esto suponía dotarles de una amplísima capacidad jurídica, no solo porque los clérigos únicamente podían ser juzgados por un tribunal episcopal, sino sobre todo porque quedaban eximidos de comparecer ante cualquier tribunal civil.   

 Tras los privilegios jurisdiccionales vinieron los privilegios legislativos, pues el paso siguiente fue otorgar a la Iglesia la posibilidad de legislar en las materias que le afectaban. Así los emperadores aceptaron que los obispos reunidos en concilio pudieran acordar la aprobación de “cánones” convertidos en las primeras normas legales del  “derecho canónico”. Sin embargo, no paró ahí la cosa, pues el poder imperial acabó asumiendo que el “papa”, la autoridad cristiana suprema, tuviera capacidad para promulgar leyes en el ámbito eclesiástico. Este nombre que inicialmente se daba a los cabezas de familia que ejercían sobre ella su autoridad, pasó a designar a los obispos que mandaban sobre la comunidad de fieles, para, finalmente, quedar reservado a uno solo de ellos: el obispo de Roma.

Pronto se aceptó que, además de los cánones conciliares, las cartas que el papa dirigía a los obispos para aclararles determinadas cuestiones, tuviesen valor de ley. Debe tenerse en cuenta que reunir un concilio llevaba sus trámites, cuando surgía un problema perentorio que debía resolverse sin dilaciones, la intervención legislativa papal resultaba mucho más operativa. Así aparecieron las “decretales”, que, como vimos en el episodio anterior  acaban convirtiéndose en las grandes protagonistas de la expansión del derecho canónico, porque reunidas en compilaciones fueron objeto de estudio en las universidades medievales por los “canonistas”,  constituidas en el elemento más puntero del Ius commune

Las Decretales de Gregorio IX. Edición de 1595

 Como habréis adivinado, los papas imitaron aquí descaradamente a los emperadores romanos, porque las decretales eran un híbrido entre los mandata por los que éstos daban instrucciones a sus funcionarios y los rescripta por los que aclaraban cuestiones dudosas a petición de los interesados. A la postre, las decretales, como los mandata y los rescripta en su día, acabaron convirtiéndose en leyes puras y duras. Los papas se mimetizaron tanto con los emperadores que además de residir en Roma se convirtieron como ellos en legisladores.

b) Las dificultades legislativas de los reyes germánicos 

También los reyes germánicos trataron de legislar, imitando a los emperadores romanos, aunque con mucho menos éxito que los papas. Primero porque solo podían aspirar como mucho a legislar en su reino y no desde luego con carácter universal, urbi et orbe. Y segundo porque dentro de su reino se limitaron a poner por escrito el derecho tradicional de sus súbditos germanos, lo que generó compilaciones consuetudinarias como el visigodo Código de Eurico, el Código de Ethelberto de Kent, o la Ley de los Francos salios o ley sálica, que pasaría a la historia por consagrar el principio machista de que solo pueden reinar los varones.  Dicha ley sigue en vigor, sin ir más lejos, en Japón y en el Principado de Mónaco.

Primer folio de un manuscrito de la Lex salica

 Estas recopilaciones consuetudinarias no se aplicaban sin embargo a la mayoría de la población del reino que era de origen romano, poseedora ya de su propio derecho, técnicamente mucho más desarrollado. Como mucho, cuando alguno de estos reyes germánicos quería dejar claro quién controlaba el derecho mandaban promulgar, como hemos visto, textos basados en el derecho romano, como la Lex Romana Visigothorum, más conocida como Breviario de Alarico (506) para los romano-visigodos o la Lex romana burgundionum para los romano-burgundios.

Sólo con el transcurso del tiempo, en los reinos germánicos más romanizados aparecieron leyes con vigencia “territorial”, es decir válidas tanto para romanos como germanos. Aunque para ello fue indispensable la mezcla de poblaciones romana y germana. La generalización de estos matrimonios mixtos propició que cien años después, Recesvinto, con el permiso de los obispos reunidos en concilio en Toledo y presidido por el rey, promulgara en el año 654 un código general de leyes aplicable a todos sin distinción de origen étnico. Un texto legal que recibió significativamente el nombre de "Libro de los jueces" (Liber iudiciorum), porque sus promotores entendieron quizás que insistiendo en la visión “procesal” del derecho, y señalándolo como instrumento de resolución de litigios, sería mejor aceptado como ley por unos y por otros. El Liber fue durante la Edad Media el texto jurídico vigente en el reino de León y la referencia legal en la España cristiana. 

El reino visigodo es, sin embargo, una excepción, pues por regla general en los demás reinos germánicos cada comunidad étnica siguió teniendo sus propias leyes, aplicando a rajatabla lo que técnicamente se llamaba el “principio de personalidad del derecho” en el ámbito de las relaciones personales y patrimoniales, lo que hoy podríamos denominar “derecho privado” que abarca esencialmente el derecho civil y el mercantil y que entonces incluía también el derecho penal. En estos reinos los monarcas solo se atrevían a dar normas con validez territorial cuando se trataba de organizar su reino, lo que hoy se conoce como “derecho público” con especialidades como el derecho constitucional o el derecho administrativo. El caso más conocido es el del reino de los francos, cuyos reyes tras el acceso al trono de los poderosos carolingios se atreven a promulgar unas normas especiales aplicables a todos sus súbditos sin distinción: las "capitulares”, así llamadas porque estaban divididas en epígrafes (capítula) para facilitar su lectura y aplicación.

  Pero incluso las capitulares son una prueba de la manifiesta debilidad legislativa de los reyes germánicos pues, a pesar de su importancia, su obligatoriedad no estaba garantizada ya que, aunque las propusiera el rey carecían de validez mientras no recibiesen el "consensus" popular, esto es el acuerdo del "populus francorum". En realidad, no se requería el acuerdo de todo el pueblo sino solo el de las personas más influyentes de la sociedad franca, el establishment de la época, aunque ello no quita para que los soberanos no las tuviesen todas consigo a la hora de promulgar una norma capitular, ya que los “notables” pasaban o no por el aro de aprobar la capitular en función del carisma y la autoridad que tuviese el rey. En la época de Carlomagno el consenso estaba prácticamente garantizado, pero en cambio en la de Carlos el Calvo, monarca cuya posición política era muy inestable, aprobar una capitular requería una dura negociación con la aristocracia. 

3. EL HUNDIMIENTO DE LA LEY EN LA ALTA EDAD MEDIA 

Las dificultades que la mayoría de los reyes germánicos tenían para legislar se incrementan notablemente tras el hundimiento de la autoridad pública en la Europa feudal. La desaparición de la noción de poder soberano y su sustitución por una red de pactos privados permite, como hemos visto, que la sociedad recupere su relación directa con el derecho por la vía de la aplicación de la costumbre inmemorial. El resultado es que el derecho en la Alta Edad Media emana de la propia sociedad, porque es generado y mantenido no por el poder, o la autoridad política, sino por la propia realidad social, a través del hábito y el uso. Por eso, como dice expresivamente Manuel García Pelayo, el derecho altomedieval es una “proyección social”. En nuestras sociedades estatalizadas lo habitual es que el poder legislativo cree la norma y la imponga a la sociedad, lo que supone que “la normatividad se normaliza”. En la Alta Edad Media en cambio ocurría lo contrario pues el derecho derivaba de la propia práctica social, por lo que la "normalidad" se "normativizaba”.

a) Reyes jueces pero no legisladores

La consecuencia directa de este estado de cosas fue que los reyes altomedievales no podían crear derecho, porque en el esquema de la sociedad feudal no tenían poder para ello, pues en la mentalidad de la época el orden social había sido directamente creado por Dios y ningún humano podía modificar el orden de la creación. La función de los reyes era hacer todo lo posible por preservar ese orden, atribuyendo a los monarcas la función de administrar justicia, entendida ésta como el restablecimiento de la costumbre inmemorial derivada del orden divino. Y es que nada es tan evidente para el pensamiento medieval como que todo el derecho se fundamenta en Dios, y el derecho es el orden divino de la creación.  Por eso Jesucristo aparece representado como juez en los pórticos de las iglesias románicas. El jurista inglés Henry Bracton (1210-1268) en su descripción del sistema jurídico de la Inglaterra de su tiempo escribe que el rey ha sido instituido "para que Dios hable por su boca y por medio suyo manifieste sus juicios." 

Jesucristo representado como rey juez en el centro del tímpano del Pórtico de la gloria (Catedral de Santiago de Compostela, siglo XII)

b) Un derecho privilegiado

Si los reyes podían obrar milagros, no es de extrañar que en la medida en que eran la representación terrenal de Cristo pudieran también otorgar dones y ventajas a sus súbditos, que instrumentaban por escrito en “privilegios”. Aunque los reyes altomedievales no podían legislar como ocurre hoy en día con las Asambleas legislativas, o dictando reglamentos como los gobiernos, lo que sí podían hacer era otorgar “privilegios” concediendo ventajas en circunstancias determinadas.

¿Por qué otorgaban los reyes privilegios? Por motivos diversos. En algún caso el rey podía necesitar dinero y los que podían dárselo lo hacían a cambio de recibir un privilegio. O simplemente mediante su concesión, el rey se aseguraba la lealtad de un territorio frente a algún noble feudal con ansias expansionistas. En otros casos los otorgaba para que la gente fuera a habitar zonas despobladas. Esto fue muy frecuente, como sabemos, en la España medieval como consecuencia de la Reconquista. El rey podía reunir el dinero y las tropas necesarias para conquistar militarmente una plaza musulmana, pero sabía que la ocupación militar sería efímera si no iba seguida de la correspondiente “repoblación”. Esta pasaba por ofrecer condiciones favorables a quienes querían asentarse en zonas deshabitadas, que eran tanto más ventajosas cuanto más peligroso fuera el lugar, por ejemplo, estar próximo a la "frontera", lo que hoy llamaríamos en lenguaje militar el frente.  Estos privilegios de "repoblación" se fijaban en privilegios locales cuyo objeto era favorecer el asentamiento de colonos como ocurría con las cartas pueblas y fueros breves, generalmente núcleos en torno a los cuales se desarrollaba el sistema jurídico local recogido en los “fueros extensos”.

Carta puebla otorgada por Alfonso X a Villaviciosa (13 de octubre de 1270)

Todo ese conjunto tan variopinto eran las famosas "libertades" medievales, los "fueros", es decir: los privilegios. La libertad (libertas) en sentido medieval no era pues un concepto general, sino que tenía un contenido concreto: no pagar impuestos, establecerse libremente donde uno quisiera, adquirir la propiedad de la tierra por roturarla por presura o aprisión (aprisio), o el poder de administrar su propia justicia. El rey no podía crear derecho, pero la idea de privilegio era perfectamente compatible con la de un orden jurídico inmutable creado por Dios porque los privilegios eran excepciones concretas que no alteraban este orden general. Por la misma razón por la que el rey podía fijar la costumbre y el derecho inmemorial en un proceso judicial, porque tenía la competencia de "decir el derecho" –expresión de donde deriva el término “juris-dicción” (iuris-dictio)-, lo que significa que el rey descubría dentro del orden jurídico inmemorial el precepto aplicable a la circunstancia y se lo “decía” a los interesados. Así el monarca podía también hacer excepciones al orden tradicional por causas justificadas. La función del rey era mantener el orden jurídico de la creación incluyendo sus innumerables excepciones: los derechos subjetivos de individuos o instituciones. El derecho en la Alta Edad Media no tenía una formulación abstracta y general sino concreta: el derecho de aquel vasallo, de esa ciudad, de aquel monasterio, o de los que ejercían la profesión de mercader, por poner solo algunos ejemplos.

c) La confirmación del derecho preexistente

 El rey medieval no puede crear derecho, pero sí está obligado a preservarlo. Por eso, además de fijar la costumbre ejerciendo su jurisdicción y otorgar privilegios, tiene el poder de "confirmar" el derecho preexistente, constatando y dando fe de su validez y su vigencia, lo cual era muy importante desde un punto de vista práctico porque al transmitirse oralmente era difícil fijar el contenido de la costumbre. De ahí que se pidiese frecuentemente a los reyes que como representantes de Dios en la tierra confirmasen los derechos preexistentes. 

4. LA RECUPERACIÓN DE LA LEGISLACIÓN EN LA BAJA EDAD MEDIA 

El feudalismo ha pasado a la historia como un período nefasto. La culpa de que tenga tan mala prensa es de los revolucionarios franceses, que achacaron a la institución feudal todos los males del Ancien Régime.  No obstante, ya hemos visto que, con la perspectiva que da la historia, el feudalismo tuvo su lado bueno. Aunque suene como una boutade, sin el feudalismo no habría ni régimen representativo ni democracia.

 Como consecuencia de los pactos feudales el rey y sus vasallos estaban situados jurídicamente en un mismo plano, ya que, como ocurre en todo contrato, eran titulares de derechos y obligaciones recíprocos. El rey no ejercía como poder soberano, sino que actuaba en virtud del acuerdo suscrito. Esto generó la idea de que los reyes no podían tomar grandes decisiones que afectaran a todos sin contar con el acuerdo de sus súbditos, o al menos de sus representantes. Es lo que se conoce políticamente como doctrina "pactista".

a) El origen feudal de la “legislación pactada”: lo que a todos atañe, por todos debe ser aprobado  

El pactismo se convirtió en principio jurídico a partir del momento en el que algunos juristas universitarios rescataron del Código de Justiniano la fórmula Quod omnes tangit ab omnibus approbari debet que viene a significar que lo que a todos afecta, por todos debe ser aprobado. Gracias a este principio, el pactismo no tardó en cobrar forma institucional a través de las “asambleas estamentales”, unas reuniones convocadas por el rey y en las que participaban los miembros o representantes de los grupos sociales más relevantes, inicialmente la nobleza y el alto clero. Estas surgen en todos los reinos europeos aunque con nombres diferentes: Cortes en los reinos hispánicos, Parlamento en Inglaterra, Estados generales en Francia, Dietas en el Imperio romano germánico, etc.

María de Molina presenta a su hijo Fernando IV a las Cortes de Castilla. Valladolid 1295.  (Antonio Gisbert 1863)

b) Quien paga decide

Por regla general, los reyes medievales acabaron todos, más tarde o más temprano, reuniendo a estos grupos sociales consolidados como estamentos por una razón concreta: necesitaban dinero. Hoy estamos acostumbrados a que nos breen a impuestos sin que podamos hacer prácticamente nada para evitarlo. El gobierno decide que necesita dinero y va y sube los impuestos, y a nosotros no nos queda otra que sacar la cartera y pagar. El propio nombre "impuestos" es significativo de que hoy aquí no pintamos nada a la hora de decidir si estamos o no de acuerdo con la voracidad fiscal del poder político. Se nos impone por las buenas, o por las malas, y ya está.

 Eso antes no era así. La gente no pagaba impuestos si no lo acordaba antes con el rey. Los impuestos no eran permanentes. La Edad Media, una época en la que cuando el rey necesitaba dinero tenía que pedirlo a quienes lo tenían: los nobles, la Iglesia o las ciudades. Por eso se reunía con la asamblea estamental en la que estaban representados el antecedente de lo que Marx llamaría “clases sociales” que entonces se llamaban "estamentos". Por supuesto, sus integrantes aprovechaban la petición de ayuda financiera del rey para apretarle las tuercas. A cambio de darle dinero, le pedían determinadas ventajas o privilegios, o se quejaban y pedían el fin de abusos y maltratos por parte del rey o sus agentes. Y eso se recogía en una “ley pactada”. El origen del principio representativo y del régimen parlamentario descansa, pues, en estos aprietos dinerarios de los reyes. Aún hoy una de las funciones más importantes de las Asambleas legislativas democráticas sigue siendo aprobar la Ley de presupuestos, esto es la relación de gastos e ingresos del estado y los impuestos que tenemos que apoquinar.

c) Entre todos legislamos para todos

  Por supuesto, estas asambleas estamentales, surgidas con el propósito inicial de recaudar impuestos para el rey, acabaron sirviendo también para aprobar normas nuevas, solicitadas por iniciativa del rey o de los estamentos. Es el origen de la legislación pactada, cuyas primeras manifestaciones aparecen en la España medieval, y más concretamente en León, el reino más estructurado de la Península ibérica por ser el heredero de la Monarquía visigoda; motivo por el cual el rey de León llegó a recibir el título de “Emperador de las Españas”. Allí el rey Alfonso V promovió una asamblea celebrada en el año 1017 en la que se aprobaron algunas normas con vigencia territorial para todo el reino, de ahí que esta ley pactada se llamara Fuero de León. El modelo acabaría repitiéndose en la mayoría de los reinos europeos.

Alfonso V de León

En la Península ibérica, concretamente en Castilla, las "cortes" asumen relativamente pronto la función legislativa. Tras el ya mencionado "fracaso legislativo" de Alfonso X el Sabio (1252-1284), quien no consigue imponer la vigencia de las leyes que había hecho por su cuenta y riesgo, los castellanos pusieron muchas menos pegas a la hora de aceptar la legislación pactada en cortes. 

Desde la integración de los representantes de las ciudades junto a nobles y obispos en las cortes de León de 1188, la institución se consolida en el curso del siglo XIII en los principales reinos peninsulares. Aunque en Castilla hay que esperar a la primera mitad del siglo XIV para que estas asambleas estamentales hispánicas aprueben "Ordenamientos de leyes", normas muy importantes porque contienen no un precepto aislado sino toda una serie de normas legislativas que aparecen "ordenadas" por temas. En los otros reinos de la España de la Reconquista el esquema de la legislación pactada se repite, aunque estas normas aprobadas por las asambleas estamentales reciben otros nombres distintos como episodios de Cortes o constituciones. La legislación pactada es muy importante en Aragón, Cataluña y Valencia, porque las cortes tienen más poder frente al rey que en Castilla. 

5. EL ORIGEN DE LA LEGISLACIÓN REGIA “UNILATERAL”

Una de las consecuencias del sistema feudal es que el rey deja de ser una autoridad pública soberana y queda sometido a los pactos suscritos con sus vasallos. Con el surgimiento del nuevo derecho académico, basado en un derecho romano que ponía al emperador por encima de la ley los reyes empiezan a reaccionar contra el sistema feudal, buscando recortar las prerrogativas de los nobles y el alto clero y tratando de quitarse de encima la “teórica” superioridad de papas y emperadores. Gracias a ello los monarcas acaban convirtiéndose en los reyes del mambo en la Europa tardomedieval, entre otras razones porque frente a la utopía del universalismo imperial y católico controlaban un territorio más abarcable, que trataban de incrementar por la vía de las armas o de los matrimonios en un proceso constante de integración territorial. 

a) Rex est imperator in regno suo 

Este creciente poder de los reyes territoriales de la Baja Edad Media es sostenido por los juristas formados en las universidades que entran a su servicio y utilizan su saber para reforzar estas monarquías –y de paso su relevante estatus social- con principios que extraen del pensamiento político imperial que impregna los textos de la compilación justinianea. Así formulan la conocida frase “el rey es emperador en su reino” (Rex est imperator in regno suo), afirmación con la que dejaban clarísimo que los reyes no estaban sometidos a la autoridad de los emperadores y los papas porque tenían “potestad plena” (plenitudo potestatis).

 Los monarcas bajomedievales son conscientes de que para recuperar el terreno perdido frente a la nobleza feudal les conviene apoyarse en la narrativa del ideario político de Justiniano, cuya premisa era, como hemos visto, que la autoridad política debía controlar el derecho de forma absoluta. Por eso, los monarcas europeos al sentirse herederos de la autoridad imperial romana, pretendieron, a su imagen y semejanza, controlar “absolutamente” el derecho no sólo por la vía procesal, como reyes-jueces- sino, sobre todo, por la vía legislativa.

b) Princeps legibus solutus est

Si desde la perspectiva jurídica los reyes medievales son en esencia reyes jueces, los reyes absolutos se convierten en reyes legisladores, precisamente porque son “legibus solutus”, expresión latina tomada del Digesto, concretamente de un fragmento de Ulpiano en: “Princeps legibus solutus est: Augusta autem licet legibus soluta non est, principes tamen eadem illi privilegia tribuunt, quae ipsi habent » (Ulpianus libro 13 ad legem Iuliam et Papiam. Digesto 1.3.31).

De la expresión “legibus solutus” viene precisamente el término “absoluto” referido a la monarquía. Los monarcas absolutos son los que no están obligado por las leyes. Sencillamente porque puede cambiarlas pues tienen poder para crear derecho. Por eso están liberados de cualquier atadura legal previa. Algo que deja claro el jurista romano Ulpiano (otra vez) al acuñar la máxima de que lo que place al príncipe tiene valor de ley. “Quod príncipe placuit, legis habet vigorem”.  (D 1. 4.1)

Por eso llega un momento en el que los reyes para legislar ya no tienen que recurrir a la “legislación pactada” (con los estamentos representativos del reino) sino que puede permitirse el lujo de legislar directamente de modo unilateral. 

Miniatura representando a Alfonso XI de Castilla y su corte

El primer lugar en el que esto ocurre es en Castilla que se convierte en el primer reino europeo en dotarse con una monarquía fuerte en gran medida porque Alfonso XI logra en 1348 que las cortes reunidas en Alcalá de Henares no solo aprueben en el correspondiente “Ordenamiento de leyes” que el principio de que la legislación pactada en cortes tenga vigencia territorial y prevalezca sobre el derecho consuetudinario tradicional, sino que si no que permiten que el rey se arrogue el poder de hacer fueros y leyes y de interpretarlas y enmendarlas. (“Al Rey pertenesce e à poder de fazer fueros e leyes e de las interpretar e declarar do viere que cunple”).

En este Ordenamiento es fundamental su Ley primera del título 28 en el que por vez primera en la historia jurídica de un reino europeo se establece el orden en el que deben aplicarse las normas del reino de origen distinto (Orden de prelación). En primer lugar debían aplicarse las normas legislativas regias contenidas en el propio Ordenamiento (Lo que se hizo extensivo en la práctica a cualquier norma pactada). Si no hubiese norma aplicable al caso en el derecho regio, en segundo lugar debían aplicarse las costumbres locales. En tercer lugar y en defecto de normas consuetudinarias aplicables debían aplicarse Las Partidas de Alfonso X el Sabio. Y en cuarto lugar si aún así seguía existiendo una laguna jurídica esta podía ser completada por el rey al que se le otorgaba el poder de crear leyes en este caso. 

Primera página del Ordenamiento de Alcalá de 1348

c) Del rey justiciero al rey legislador: Pragmáticas y ordenanzas

Con el transcurso del tiempo, y gracias a sus consejeros jurídicos, los reyes bajomedievales lograron consolidar su poder, tanto de cara al exterior frente a papas y a emperadores, como dentro de su propio reino frente a la nobleza y el clero, los estamentos privilegiados. En algunos reinos, como Inglaterra, Francia y, sobre todo Castilla los respectivos monarcas pronto alcanzaron un grado de poder suficiente como para plantearse empezar a legislar por su cuenta sin necesidad de recurrir a la legislación pactada. Ello ocurre por ejemplo en Castilla en el siglo XV, a partir del reinado de Juan II (1426-1454), el padre de Isabel la Católica, quien con todo desparpajo se permite dar normas unilaterales -esto es sin contar con el acuerdo de los estamentos reunidos en cortes- con la misma validez que si hubiesen sido aprobadas por la asamblea, en manifiesta ruptura del orden jurídico altomedieval. Son las famosas "pragmáticas", término derivado de la palabra griega “pragma” que significa negocio o estado de las cosas y de donde deriva el adjetivo “pragmático” que designa a la persona que se deja de rodeos y va al grano.

Sepulcro de Juan II de Castilla por Gil de Siloé. Cartuja de Miraflores (Burgos)

Este tipo de normas acabarían convirtiéndose en Castilla en la vía legislativa ordinaria. Esto no supuso formalmente la desaparición de la legislación pactada, aunque ésta quedó reservada solo para las leyes importantes, recopilaciones legislativas de cierto volumen e importancia, como las Leyes de Toro de 1505. Era más “pragmático”.

En Francia los reyes acaban haciendo lo mismo, con la diferencia de que allí no se habla de “pragmáticas” sino de “ordenanzas”. Hoy en la Francia de la Quinta República el Presidente Macron sigue recurriendo a esta vía para aprobar normas sin concurso de la Asamblea Nacional  en temas complejos e urgentes.

La consolidación del absolutismo en los siglos XVI y XVII acarrea una importante transformación en la propia concepción del derecho. Los reyes absolutos dejan de ser exclusivamente reyes jueces para pasar a ser también reyes legisladores, y por ello la "ley", entendida como mandato general dictado por el poder político, se convierte en la gran protagonista del derecho. Gracias a ella, los reyes recuperan plenamente el control del sistema jurídico que habían perdido en la época feudal.

d) La reaparición de las compilaciones legislativas

 La monopolización progresiva por parte del poder político de la creación normativa, provoca claro está la multiplicación de leyes, por lo que pronto se plantea la necesidad de recoger todas estas normas en colecciones legislativas. Lo ocurrido en Roma a partir de finales del siglo III se repite. Primero, surgen colecciones de carácter privado y con el tiempo recopilaciones oficiales. En Castilla, por ejemplo, la primera recopilación de leyes, el Ordenamiento de Montalvo surgido en el reinado de los Reyes Católicos (1474-1504) es realizada por un jurista a título particular. La primera recopilación oficial castellana, la Nueva Recopilación de 1567, aparecerá casi 100 años después, durante el reinado de Felipe II. Estaría en vigor hasta que se promulgó la Novísima recopilación, en una fecha tan tardía como 1805. En los otros reinos pactistas se recopilan esencialmente las normas de Cortes. Es, por ejemplo, el caso del Principado de Cataluña donde en 1585 se promulgan las “Constitucions i altres drets de Catalunya” (1585).

 En Francia, durante el reinado de Luis XIV, tras el impulso del racionalismo cartesiano que da alas al Grand Siècle, se da un paso más, pues surgen las primeras leyes generales que tratan de regular todos los aspectos de alguna materia en concreto. Son las famosas “Ordenanzas” del Ministro de Finanzas de Luis XIV, Jean Baptiste Colbert, como la Ordenanza de Comercio (1673) o la de la Marina (1681). En estas ordenanzas, a diferencia de lo que ocurre en las recopilaciones tradicionales, las normas no se recogen individualizadas, sino "refundidas", esto es reorganizadas. 

Jean Baptiste Colbert

Las Ordenanzas francesas constituyen en este sentido el primer precedente de la “codificación” que, como veremos en el episodio siguiente, es un proceso de racionalización legislativa que culmina en el siglo XIX y que tendrá su primera manifestación en el Code civil de Napoleón de 1804.

Con la reaparición del “legicentrismo” en Europa se abre la vía de la proliferación legislativa que llega a verborrea ya que los legisladores son “incontinentes”, haciendo buena la expresión del jurista de Hitler, Carl Schmitt (1888-1985), de que la época contemporánea es la de la “Legislación motorizada”. Es lo que veremos en la entrada siguiente.

 

ALGUNAS FECHAS:

 

355 Constancio II otorga el privilegio de jurisdicción a la Iglesia

506 Lex Romana Visigothorum (Breviario de Alarico)

654 Aprobación del Liber Iudiciorum

1017 Fuero de León

1188 Primera vez que se reúne con el rey los nobles y el clero, el estamento de las ciudades (Cortes de León)

1234 Promulgación de las Decretales de Gregorio IX (San Raimundo de Peñafort)

1348  Ordenamiento de Alcalá

1426-1454      Reinado de Juan II de Castilla (pragmáticas),

1469-1527   Nicolás Maquiavelo (1520 El Príncipe)

1530-1596  Juan Bodino (1576 Los seis libros de la República).

1567 Nueva Recopilación

1673 Ordenanza de Comercio de Colbert

1681    Ordenanza de la Marina de Colbert

 

CONCEPTOS: 

Estado. Maquiavelo. Bodino. Ius Proprium. Jurisdicción eclesiástica. Cánones (conciliares). Decretales. Código de Eurico. Código de Ethelberto de Kent. Ley sálica. Lex Romana Visigothorum (Breviario de Alarico). Liber Iudiciorum. Capitulares francas. Consensus populus francorum. Privilegios (altomedievales). Cartas pueblas. Fueros breves. Fueros extensos. “Libertas” (medieval). Iurisdictio. Confirmación (del derecho). Legislación pactada. Asamblea estamental. Fuero de León (1017). Ordenamiento de leyes. Ordenamiento de Alcalá (1348). Orden de prelación. Plenitudo potestatis. (Monarca) absoluto. Pragmática. Ordenanza. Compilaciones legislativas. Legislación motorizada.

 

PREGUNTAS:

1ª. ¿Por qué Maquiavelo y Bodino defienden la noción de “Estado”?

2ª. ¿En qué se diferencia el “Ius proprium” del “Ius commune”?

3ª. ¿Por qué y cómo la Iglesia se convierte en un ente jurídicamente autónomo frente al Imperio romano? ¿En qué dos aspectos esenciales se manifiesta esta “autonomía”?

4ª. En qué se diferencian los “cánones” de las “decretales” como fuentes legislativas eclesiásticas?

5ª. ¿En qué se diferencian el Código de Eurico, el Código de Ethelberto de Kent, o la Ley sálica, del Breviario de Alarico y del Liber Iudiciorum, desde el punto de vista de sus destinatarios (principios de personalidad y territorialidad del derecho). ¿Y los “capitulares” francos?

6ª. Explica el siguiente trabalenguas: En la Alta Edad Media el derecho era una normalidad normativizada y en la época actual es una normativa normalizada”.

7ª. ¿Cuál es la función del rey según el jurista inglés Henry Bracton (1210-1268)?

8ª. ¿En qué se diferenciaba la “libertas” altomedieval del concepto actual de libertad? Parte de la noción de “privilegio”.

9ª. ¿Por qué los reyes feudales no podían legislar pero si otorgar privilegios y confirmar el derecho preexistente?

10ª. ¿Explica qué eran las cartas pueblas, los fueros breves y su relación con los fueros extensos en la España de la Reconquista? ¿Son leyes en el sentido actual del término (mandatos estatales de vigencia general)?

11ª. ¿Es compatible la noción “contractual” de la estructura de la sociedad feudal con la posibilidad de dictar normas legales con valor general? Cita algún ejemplo.

12ª. ¿Por qué es revolucionario el Ordenamiento de Alcalá de 1348? ¿Cabe establecer un paralelismo entre Alfonso XI de Castilla y el emperador romano Vespasiano?

13ª. ¿En qué se diferencian los “Ordenamientos de leyes” de las “Pragmáticas” en la práctica legislativa castellana?

14ª. ¿En qué se diferencian, desde el punto de vista de la técnica legislativa las Compilaciones castellanas como La nueva Recopilación de 1567 de las Ordenanzas Colbertianas francesas cien años posteriores?

 

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