Os habréis dado cuenta que llevamos algún tiempo sin
hablar apenas de la ley. Creo que a estas alturas ya empezáis a tener claro que
cada vez que el poder político se debilita, la ley prácticamente desaparece y
la sociedad recupera el control del derecho. Y viceversa, cada vez que
reaparece un poder fuerte éste tiende a asumir el protagonismo jurídico,
convirtiendo la ley en la gran estrella de la vida jurídica que somete a la
sociedad a su mandato.
Si ya hemos visto cómo surgen las bases del nuevo
sistema jurídico que necesitaban los reinos europeos bajomedievales, primero en
Inglaterra gracias a la expansión de la jurisdicción real como forma de
consolidar el poder del rey frente a los poderes feudales, y luego en el
continente gracias a los profesores de derecho de las universidades medievales que
convirtieron a los monarcas en “emperadores en su reino”. Nos corresponde ahora
comprobar cómo este manifiesto incremento del poder de los reyes se consolida
con la aparición de una nueva forma de organización política y administrativa: el
“Estado”. La palabra es utilizada por vez primera en su sentido actual por el
florentino Nicolás Maquiavelo (1469-1527), y responde a un cambio de actitud
den los reyes feudales que gracias al nuevo derecho académico empiezan a asumir
que actúan en virtud de su “poderío real absoluto”, y no en virtud de la
concepción pactada del poder que, como hemos visto, acoge la sociedad feudal. Maquiavelo
es partidario del Estado porque la Florencia de su tiempo era un caos político.
Desde finales
del siglo XV el derecho está cada vez más en manos de un poder político que ya
no descansa en la persona del rey sino en la noción más abstracta de “Estado”,
tal y como la concibe el pensador político francés Juan Bodino (1530-1596).
Nacido tres años después de la muerte de Maquiavelo, es el primero que define
claramente el concepto de “soberanía” como “el poder absoluto y perpetuo de una
república” en su obra capital “Los seis libros de la República” (1576). Para
que entendáis por qué llega a esa conclusión debéis saber que Bodino vive en
una Francia sumida en el enfrentamiento civil de las Guerras de religión y ello
le lleva a defender la necesidad de que exista un poder político indiscutido,
como premisa necesaria para mantener el orden frente al caos. Por eso entiende
que la “soberanía” no descansa ya en la persona del príncipe sino en la
“república”, una entelequia que está por encima de las personas concretas. Lo
cual es muchísimo más eficaz desde el punto de vista de la estructuración de la
sociedad. Por eso en el siglo XXI el mundo sigue dividido en “Estados”.
La aparición de la noción de Estado es capital en la
historia del derecho ya que a partir de entonces se inicia una sumisión
implacable de lo jurídico al poder estatal. Primero porque la ley se convierte,
de nuevo, en la gran protagonista de la realidad jurídica. Y segundo porque se
desvanece el mito del Imperio universal y la realidad jurídica se circunscribe
a los límites geográficos de los Reinos-estado. Frente al “Ius commune”
bajomedieval, aparece el “Ius proprium” de cada reino. Lo que hoy se llama el
“derecho nacional”. En la entrada de hoy vamos a ver el origen del
resurgimiento legislativo.
2. LOS ECOS DEL LEGICENTRISMO ROMANO
Ya sabéis
que la Iglesia se había convertido desde el siglo IV en una especie de “Estado”
dentro del “Estado romano”, con una férrea organización territorial, dirigida
por unas autoridades que podían resolver los conflictos entre fieles e incluso
dictar normas para facilitar el ejercicio de su ministerio. Por su parte, los
reyes germánicos hicieron todo lo posible por alejarse del modelo colectivista
tradicional de su pueblo y acercarse al modelo imperial romano, indispensable
si querían consolidar su poder. Así, trataron de monopolizar la administración
de justicia procurando crear “leyes escritas” que los convirtieran en la única
fuente legítima del derecho.
El poder de la Iglesia se consolida decisivamente cuando los emperadores permiten que desarrolle su propio sistema jurídico, al margen del Imperial. Algo que pedían con insistencia los cristianos prácticamente desde el principio. Así San Pablo, el autor de los textos más antiguos del Nuevo Testamento, en una de las epístolas proselitistas que dirige a las comunidades de fieles que visita les manifiesta que considera vergonzoso que los cristianos acudan a dirimir sus litigios ante los jueces paganos, por lo que propugna como alternativa recurrir al arbitraje de algún miembro eminente de la comunidad.
Aunque fue Constantino, muy a menudo más papista que
el papa, quien se descolgó convirtiendo a los obispos en jueces, atribuyéndoles
competencias para conocer cualquier causa civil o penal. Una concesión tan
excesiva que obligó a sus sucesores a dar marcha atrás en las amplísimas
competencias concedida a las “Jurisdicción eclesiástica” y devolver a los
jueces laicos imperiales su tradicional monopolio jurisdiccional, aunque no sin dejarse algunos pelos en la gatera. La
prueba es que el emperador Constancio II en el año 355, a cambio de que la
jurisdicción imperial fuera la competente para juzgar a los cristianos otorgó a
los obispos la plena jurisdicción en los asuntos eclesiásticos. Esto suponía
dotarles de una amplísima capacidad jurídica, no solo porque los clérigos únicamente podían ser juzgados por un
tribunal episcopal, sino sobre todo porque quedaban eximidos de comparecer ante
cualquier tribunal civil.
Tras los
privilegios jurisdiccionales vinieron los privilegios legislativos, pues el
paso siguiente fue otorgar a la Iglesia la posibilidad de legislar en las
materias que le afectaban. Así los emperadores aceptaron que los obispos
reunidos en concilio pudieran acordar la aprobación de “cánones” convertidos en
las primeras normas legales del “derecho
canónico”. Sin embargo, no paró ahí la cosa, pues el poder imperial acabó
asumiendo que el “papa”, la autoridad cristiana suprema, tuviera capacidad para
promulgar leyes en el ámbito eclesiástico. Este nombre que inicialmente se daba
a los cabezas de familia que ejercían sobre ella su autoridad, pasó a designar
a los obispos que mandaban sobre la comunidad de fieles, para, finalmente,
quedar reservado a uno solo de ellos: el obispo de Roma.
Pronto se aceptó que, además de los cánones
conciliares, las cartas que el papa dirigía a los obispos para aclararles
determinadas cuestiones, tuviesen valor de ley. Debe tenerse en cuenta que
reunir un concilio llevaba sus trámites, cuando surgía un problema perentorio
que debía resolverse sin dilaciones, la intervención legislativa papal
resultaba mucho más operativa. Así aparecieron las “decretales”, que, como
vimos en el episodio anterior acaban
convirtiéndose en las grandes protagonistas de la expansión del derecho
canónico, porque reunidas en compilaciones fueron objeto de estudio en las
universidades medievales por los “canonistas”,
constituidas en el elemento más puntero del Ius commune
Como habréis
adivinado, los papas imitaron aquí descaradamente a los emperadores romanos,
porque las decretales eran un híbrido entre los mandata por los que éstos daban instrucciones a sus funcionarios y
los rescripta por los que aclaraban
cuestiones dudosas a petición de los interesados. A la postre, las decretales,
como los mandata y los rescripta en su día, acabaron
convirtiéndose en leyes puras y duras. Los papas se mimetizaron tanto con los
emperadores que además de residir en Roma se convirtieron como ellos en
legisladores.
b) Las dificultades legislativas de los reyes germánicos
También los reyes germánicos trataron de legislar, imitando a los emperadores romanos, aunque con mucho menos éxito que los papas. Primero porque solo podían aspirar como mucho a legislar en su reino y no desde luego con carácter universal, urbi et orbe. Y segundo porque dentro de su reino se limitaron a poner por escrito el derecho tradicional de sus súbditos germanos, lo que generó compilaciones consuetudinarias como el visigodo Código de Eurico, el Código de Ethelberto de Kent, o la Ley de los Francos salios o ley sálica, que pasaría a la historia por consagrar el principio machista de que solo pueden reinar los varones. Dicha ley sigue en vigor, sin ir más lejos, en Japón y en el Principado de Mónaco.
Estas recopilaciones consuetudinarias no se aplicaban sin embargo a la mayoría de la población del reino que era de origen romano, poseedora ya de su propio derecho, técnicamente mucho más desarrollado. Como mucho, cuando alguno de estos reyes germánicos quería dejar claro quién controlaba el derecho mandaban promulgar, como hemos visto, textos basados en el derecho romano, como la Lex Romana Visigothorum, más conocida como Breviario de Alarico (506) para los romano-visigodos o la Lex romana burgundionum para los romano-burgundios.
Sólo con el transcurso del tiempo, en los reinos germánicos más romanizados aparecieron leyes con vigencia “territorial”, es decir válidas tanto para romanos como germanos. Aunque para ello fue indispensable la mezcla de poblaciones romana y germana. La generalización de estos matrimonios mixtos propició que cien años después, Recesvinto, con el permiso de los obispos reunidos en concilio en Toledo y presidido por el rey, promulgara en el año 654 un código general de leyes aplicable a todos sin distinción de origen étnico. Un texto legal que recibió significativamente el nombre de "Libro de los jueces" (Liber iudiciorum), porque sus promotores entendieron quizás que insistiendo en la visión “procesal” del derecho, y señalándolo como instrumento de resolución de litigios, sería mejor aceptado como ley por unos y por otros. El Liber fue durante la Edad Media el texto jurídico vigente en el reino de León y la referencia legal en la España cristiana.
El reino visigodo es, sin embargo, una excepción, pues
por regla general en los demás reinos germánicos cada comunidad étnica siguió
teniendo sus propias leyes, aplicando a rajatabla
lo que técnicamente se llamaba el “principio de personalidad del derecho” en el
ámbito de las relaciones personales y patrimoniales, lo que hoy podríamos
denominar “derecho privado” que abarca esencialmente el derecho civil y el
mercantil y que entonces incluía también el derecho penal. En estos reinos los
monarcas solo se atrevían a dar normas con validez territorial cuando se
trataba de organizar su reino, lo que hoy se conoce como “derecho público” con
especialidades como el derecho constitucional o el derecho administrativo. El
caso más conocido es el del reino de los francos, cuyos reyes tras el acceso al
trono de los poderosos carolingios se atreven a promulgar unas normas
especiales aplicables a todos sus súbditos sin distinción: las
"capitulares”, así llamadas porque estaban divididas en epígrafes (capítula) para facilitar su lectura y
aplicación.
Pero incluso las capitulares son una prueba de la manifiesta debilidad legislativa de los reyes germánicos pues, a pesar de su importancia, su obligatoriedad no estaba garantizada ya que, aunque las propusiera el rey carecían de validez mientras no recibiesen el "consensus" popular, esto es el acuerdo del "populus francorum". En realidad, no se requería el acuerdo de todo el pueblo sino solo el de las personas más influyentes de la sociedad franca, el establishment de la época, aunque ello no quita para que los soberanos no las tuviesen todas consigo a la hora de promulgar una norma capitular, ya que los “notables” pasaban o no por el aro de aprobar la capitular en función del carisma y la autoridad que tuviese el rey. En la época de Carlomagno el consenso estaba prácticamente garantizado, pero en cambio en la de Carlos el Calvo, monarca cuya posición política era muy inestable, aprobar una capitular requería una dura negociación con la aristocracia.
3. EL HUNDIMIENTO DE LA LEY EN LA ALTA EDAD MEDIA
Las dificultades que la mayoría de los reyes
germánicos tenían para legislar se incrementan notablemente tras el hundimiento
de la autoridad pública en la Europa feudal. La desaparición de la noción de
poder soberano y su sustitución por una red de pactos privados permite, como
hemos visto, que la sociedad recupere su relación directa con el derecho por la
vía de la aplicación de la costumbre inmemorial. El resultado es que el derecho
en la Alta Edad Media emana de la propia sociedad, porque es generado y
mantenido no por el poder, o la autoridad política, sino por la propia realidad
social, a través del hábito y el uso. Por eso, como dice expresivamente Manuel
García Pelayo, el derecho altomedieval es una “proyección social”. En nuestras
sociedades estatalizadas lo habitual es que el poder legislativo cree la norma
y la imponga a la sociedad, lo que supone que “la normatividad se normaliza”.
En la Alta Edad Media en cambio ocurría lo contrario pues el derecho derivaba
de la propia práctica social, por lo que la "normalidad" se
"normativizaba”.
a) Reyes jueces pero no legisladores
La consecuencia directa de este estado de cosas fue que los reyes altomedievales no podían crear derecho, porque en el esquema de la sociedad feudal no tenían poder para ello, pues en la mentalidad de la época el orden social había sido directamente creado por Dios y ningún humano podía modificar el orden de la creación. La función de los reyes era hacer todo lo posible por preservar ese orden, atribuyendo a los monarcas la función de administrar justicia, entendida ésta como el restablecimiento de la costumbre inmemorial derivada del orden divino. Y es que nada es tan evidente para el pensamiento medieval como que todo el derecho se fundamenta en Dios, y el derecho es el orden divino de la creación. Por eso Jesucristo aparece representado como juez en los pórticos de las iglesias románicas. El jurista inglés Henry Bracton (1210-1268) en su descripción del sistema jurídico de la Inglaterra de su tiempo escribe que el rey ha sido instituido "para que Dios hable por su boca y por medio suyo manifieste sus juicios."
b) Un derecho privilegiado
Si los reyes podían obrar milagros, no es de extrañar
que en la medida en que eran la representación terrenal de Cristo pudieran
también otorgar dones y ventajas a sus súbditos, que instrumentaban por escrito
en “privilegios”. Aunque los reyes altomedievales no podían legislar como
ocurre hoy en día con las Asambleas legislativas, o dictando reglamentos como
los gobiernos, lo que sí podían hacer era otorgar “privilegios” concediendo
ventajas en circunstancias determinadas.
¿Por qué otorgaban los reyes privilegios? Por motivos
diversos. En algún caso el rey podía necesitar dinero y los que podían dárselo
lo hacían a cambio de recibir un privilegio. O simplemente mediante su
concesión, el rey se aseguraba la lealtad de un territorio frente a algún noble
feudal con ansias expansionistas. En otros casos los otorgaba para que la gente
fuera a habitar zonas despobladas. Esto fue muy frecuente, como sabemos, en la
España medieval como consecuencia de la Reconquista. El rey podía reunir el
dinero y las tropas necesarias para conquistar militarmente una plaza
musulmana, pero sabía que la ocupación militar sería efímera si no iba seguida
de la correspondiente “repoblación”. Esta pasaba por ofrecer condiciones
favorables a quienes querían asentarse en zonas deshabitadas, que eran tanto
más ventajosas cuanto más peligroso fuera el lugar, por ejemplo, estar próximo
a la "frontera", lo que hoy llamaríamos en lenguaje militar el
frente. Estos privilegios de
"repoblación" se fijaban en privilegios locales cuyo objeto era
favorecer el asentamiento de colonos como ocurría con las cartas pueblas y fueros breves,
generalmente núcleos en torno a los cuales se desarrollaba el sistema jurídico
local recogido en los “fueros extensos”.
Todo ese conjunto tan variopinto eran las famosas
"libertades" medievales, los "fueros", es decir: los
privilegios. La libertad (libertas)
en sentido medieval no era pues un concepto general, sino que tenía un
contenido concreto: no pagar impuestos, establecerse libremente donde uno
quisiera, adquirir la propiedad de la tierra por roturarla por presura o
aprisión (aprisio), o el poder de
administrar su propia justicia. El rey no podía crear derecho, pero la idea de
privilegio era perfectamente compatible con la de un orden jurídico inmutable
creado por Dios porque los privilegios eran excepciones concretas que no
alteraban este orden general. Por la misma razón por la que el rey podía fijar
la costumbre y el derecho inmemorial en un proceso judicial, porque tenía la
competencia de "decir el derecho" –expresión de donde deriva el
término “juris-dicción” (iuris-dictio)-,
lo que significa que el rey descubría dentro del orden jurídico inmemorial el
precepto aplicable a la circunstancia y se lo “decía” a los interesados. Así el
monarca podía también hacer excepciones al orden tradicional por causas
justificadas. La función del rey era mantener el orden jurídico de la creación
incluyendo sus innumerables excepciones: los derechos subjetivos de individuos
o instituciones. El derecho en la Alta Edad Media no tenía una formulación
abstracta y general sino concreta: el derecho de aquel vasallo, de esa ciudad,
de aquel monasterio, o de los que ejercían la profesión de mercader, por poner
solo algunos ejemplos.
c) La confirmación del derecho preexistente
El rey medieval no puede crear derecho, pero sí está obligado a preservarlo. Por eso, además de fijar la costumbre ejerciendo su jurisdicción y otorgar privilegios, tiene el poder de "confirmar" el derecho preexistente, constatando y dando fe de su validez y su vigencia, lo cual era muy importante desde un punto de vista práctico porque al transmitirse oralmente era difícil fijar el contenido de la costumbre. De ahí que se pidiese frecuentemente a los reyes que como representantes de Dios en la tierra confirmasen los derechos preexistentes.
4. LA RECUPERACIÓN DE LA LEGISLACIÓN EN LA BAJA EDAD MEDIA
El feudalismo ha pasado a la historia como un período
nefasto. La culpa de que tenga tan mala prensa es de los revolucionarios
franceses, que achacaron a la institución feudal todos los males del Ancien Régime. No obstante, ya hemos visto que, con la
perspectiva que da la historia, el feudalismo tuvo su lado bueno. Aunque suene
como una boutade, sin el feudalismo
no habría ni régimen representativo ni democracia.
Como
consecuencia de los pactos feudales el rey y sus vasallos estaban situados
jurídicamente en un mismo plano, ya que, como ocurre en todo contrato, eran
titulares de derechos y obligaciones recíprocos. El rey no ejercía como poder
soberano, sino que actuaba en virtud del acuerdo suscrito. Esto generó la idea
de que los reyes no podían tomar grandes decisiones que afectaran a todos sin
contar con el acuerdo de sus súbditos, o al menos de sus representantes. Es lo
que se conoce políticamente como doctrina "pactista".
a) El origen feudal de la “legislación pactada”: lo que a todos atañe, por todos debe ser aprobado
El pactismo se convirtió en principio jurídico a
partir del momento en el que algunos juristas universitarios rescataron del
Código de Justiniano la fórmula Quod omnes tangit ab omnibus approbari debet que viene a significar que lo que a todos afecta, por
todos debe ser aprobado. Gracias a este principio, el pactismo no tardó en cobrar forma
institucional a través de las “asambleas estamentales”, unas reuniones
convocadas por el rey y en las que participaban los miembros o representantes
de los grupos sociales más relevantes, inicialmente la nobleza y el alto clero.
Estas surgen en todos los reinos europeos aunque con nombres diferentes: Cortes
en los reinos hispánicos, Parlamento en Inglaterra, Estados generales en
Francia, Dietas en el Imperio romano germánico, etc.
b) Quien paga decide
Por regla general, los reyes medievales acabaron
todos, más tarde o más temprano, reuniendo a estos grupos sociales consolidados
como estamentos por una razón concreta: necesitaban dinero. Hoy estamos
acostumbrados a que nos breen a impuestos sin que podamos hacer prácticamente
nada para evitarlo. El gobierno decide que necesita dinero y va y sube los
impuestos, y a nosotros no nos queda otra que sacar la cartera y pagar. El
propio nombre "impuestos" es significativo de que hoy aquí no pintamos
nada a la hora de decidir si estamos o no de acuerdo con la voracidad fiscal
del poder político. Se nos impone por las buenas, o por las malas, y ya está.
Eso antes no
era así. La gente no pagaba impuestos si no lo acordaba antes con el rey. Los
impuestos no eran permanentes. La Edad Media, una época en la que cuando el rey
necesitaba dinero tenía que pedirlo a quienes lo tenían: los nobles, la Iglesia
o las ciudades. Por eso se reunía con la asamblea estamental en la que estaban
representados el antecedente de lo que Marx llamaría “clases sociales” que
entonces se llamaban "estamentos". Por supuesto, sus integrantes
aprovechaban la petición de ayuda financiera del rey para apretarle las
tuercas. A cambio de darle dinero, le pedían determinadas ventajas o
privilegios, o se quejaban y pedían el fin de abusos y maltratos por parte del
rey o sus agentes. Y eso se recogía en una “ley pactada”. El origen del
principio representativo y del régimen parlamentario descansa, pues, en estos
aprietos dinerarios de los reyes. Aún hoy una de las funciones más importantes
de las Asambleas legislativas democráticas sigue siendo aprobar la Ley de
presupuestos, esto es la relación de gastos e ingresos del estado y los
impuestos que tenemos que apoquinar.
c) Entre todos legislamos para todos
Por supuesto, estas
asambleas estamentales, surgidas con el propósito inicial de recaudar impuestos
para el rey, acabaron sirviendo también para aprobar normas nuevas, solicitadas
por iniciativa del rey o de los estamentos. Es el origen de la legislación pactada, cuyas primeras
manifestaciones aparecen en la España medieval, y más concretamente en León, el
reino más estructurado de la Península ibérica por ser el heredero de la
Monarquía visigoda; motivo por el cual el rey de León llegó a recibir el título
de “Emperador de las Españas”. Allí el rey Alfonso V promovió una asamblea
celebrada en el año 1017 en la que se aprobaron algunas normas con vigencia
territorial para todo el reino, de ahí que esta ley pactada se llamara Fuero de León. El modelo acabaría
repitiéndose en la mayoría de los reinos europeos.
En la Península ibérica, concretamente en Castilla,
las "cortes" asumen relativamente pronto la función legislativa. Tras
el ya mencionado "fracaso legislativo" de Alfonso X el Sabio
(1252-1284), quien no consigue imponer la vigencia de las leyes que había hecho
por su cuenta y riesgo, los castellanos pusieron muchas menos pegas a la hora
de aceptar la legislación pactada en cortes.
Desde la integración de los representantes de las ciudades junto a nobles y obispos en las cortes de León de 1188, la institución se consolida en el curso del siglo XIII en los principales reinos peninsulares. Aunque en Castilla hay que esperar a la primera mitad del siglo XIV para que estas asambleas estamentales hispánicas aprueben "Ordenamientos de leyes", normas muy importantes porque contienen no un precepto aislado sino toda una serie de normas legislativas que aparecen "ordenadas" por temas. En los otros reinos de la España de la Reconquista el esquema de la legislación pactada se repite, aunque estas normas aprobadas por las asambleas estamentales reciben otros nombres distintos como episodios de Cortes o constituciones. La legislación pactada es muy importante en Aragón, Cataluña y Valencia, porque las cortes tienen más poder frente al rey que en Castilla.
5. EL ORIGEN DE LA LEGISLACIÓN REGIA “UNILATERAL”
Una de las consecuencias del sistema feudal es que el
rey deja de ser una autoridad pública soberana y queda sometido a los pactos
suscritos con sus vasallos. Con el surgimiento del nuevo derecho académico,
basado en un derecho romano que ponía al emperador por encima de la ley los
reyes empiezan a reaccionar contra el sistema feudal, buscando recortar las
prerrogativas de los nobles y el alto clero y tratando de quitarse de encima la
“teórica” superioridad de papas y emperadores. Gracias a ello los monarcas
acaban convirtiéndose en los reyes del mambo en la Europa tardomedieval, entre
otras razones porque frente a la utopía del universalismo imperial y católico
controlaban un territorio más abarcable, que trataban de incrementar por la vía
de las armas o de los matrimonios en un proceso constante de integración
territorial.
a) Rex est imperator in regno suo
Este creciente poder de los reyes territoriales de la
Baja Edad Media es sostenido por los juristas formados en las universidades que
entran a su servicio y utilizan su saber para reforzar estas monarquías –y de
paso su relevante estatus social- con principios que extraen del pensamiento
político imperial que impregna los textos de la compilación justinianea. Así
formulan la conocida frase “el rey es emperador en su reino” (Rex est imperator in regno suo),
afirmación con la que dejaban clarísimo que los reyes no estaban sometidos a la
autoridad de los emperadores y los papas porque tenían “potestad plena” (plenitudo potestatis).
Los monarcas
bajomedievales son conscientes de que para recuperar el terreno perdido frente
a la nobleza feudal les conviene apoyarse en la narrativa del ideario político
de Justiniano, cuya premisa era, como hemos visto, que la autoridad política
debía controlar el derecho de forma absoluta. Por eso, los monarcas europeos al
sentirse herederos de la autoridad imperial romana, pretendieron, a su imagen y
semejanza, controlar “absolutamente” el derecho no sólo por la vía procesal,
como reyes-jueces- sino, sobre todo, por la vía legislativa.
b) Princeps legibus solutus est
Si desde la perspectiva jurídica los reyes medievales
son en esencia reyes jueces, los reyes absolutos
se convierten en reyes legisladores, precisamente porque son “legibus solutus”, expresión latina
tomada del Digesto, concretamente de un fragmento de Ulpiano en: “Princeps legibus solutus est:
Augusta autem licet legibus soluta non est, principes tamen eadem illi
privilegia tribuunt, quae ipsi habent » (Ulpianus
libro 13 ad legem Iuliam et Papiam. Digesto 1.3.31).
De la expresión “legibus solutus” viene precisamente
el término “absoluto” referido a la monarquía. Los monarcas absolutos son los
que no están obligado por las leyes. Sencillamente porque puede cambiarlas pues
tienen poder para crear derecho. Por eso están liberados de cualquier atadura
legal previa. Algo que deja claro el jurista romano Ulpiano (otra vez) al
acuñar la máxima de que lo que place al príncipe tiene valor de ley. “Quod príncipe placuit, legis habet vigorem”. (D 1. 4.1)
Por eso llega un momento en el que los reyes para legislar ya no tienen que recurrir a la “legislación pactada” (con los estamentos representativos del reino) sino que puede permitirse el lujo de legislar directamente de modo unilateral.
El primer lugar en el que esto ocurre es en Castilla
que se convierte en el primer reino europeo en dotarse con una monarquía fuerte en gran medida porque Alfonso XI logra en 1348 que las cortes reunidas en
Alcalá de Henares no solo aprueben en el correspondiente “Ordenamiento de
leyes” que el principio de que la legislación pactada en cortes tenga vigencia
territorial y prevalezca sobre el derecho consuetudinario tradicional, sino que
si no que permiten que el rey se arrogue el poder de hacer fueros y leyes y de
interpretarlas y enmendarlas. (“Al Rey
pertenesce e à poder de fazer fueros e leyes e de las interpretar e declarar do
viere que cunple”).
En este Ordenamiento es fundamental su Ley primera del título 28 en el que por vez primera en la historia jurídica de un reino europeo se establece el orden en el que deben aplicarse las normas del reino de origen distinto (Orden de prelación). En primer lugar debían aplicarse las normas legislativas regias contenidas en el propio Ordenamiento (Lo que se hizo extensivo en la práctica a cualquier norma pactada). Si no hubiese norma aplicable al caso en el derecho regio, en segundo lugar debían aplicarse las costumbres locales. En tercer lugar y en defecto de normas consuetudinarias aplicables debían aplicarse Las Partidas de Alfonso X el Sabio. Y en cuarto lugar si aún así seguía existiendo una laguna jurídica esta podía ser completada por el rey al que se le otorgaba el poder de crear leyes en este caso.
c) Del rey justiciero al rey legislador: Pragmáticas y
ordenanzas
Con el transcurso del tiempo, y gracias a sus
consejeros jurídicos, los reyes bajomedievales lograron consolidar su poder,
tanto de cara al exterior frente a papas y a emperadores, como dentro de su
propio reino frente a la nobleza y el clero, los estamentos privilegiados. En
algunos reinos, como Inglaterra, Francia y, sobre todo Castilla los respectivos
monarcas pronto alcanzaron un grado de poder suficiente como para plantearse
empezar a legislar por su cuenta sin necesidad de recurrir a la legislación
pactada. Ello ocurre por ejemplo en Castilla en el siglo XV, a partir del
reinado de Juan II (1426-1454), el padre de Isabel la Católica, quien con todo
desparpajo se permite dar normas unilaterales -esto es sin contar con el
acuerdo de los estamentos reunidos en cortes- con la misma validez que si
hubiesen sido aprobadas por la asamblea, en manifiesta ruptura del orden
jurídico altomedieval. Son las famosas "pragmáticas", término derivado
de la palabra griega “pragma” que significa negocio o estado de las cosas y de
donde deriva el adjetivo “pragmático” que designa a la persona que se deja de
rodeos y va al grano.
Este tipo de normas acabarían convirtiéndose en
Castilla en la vía legislativa ordinaria. Esto no supuso formalmente la
desaparición de la legislación pactada, aunque ésta quedó reservada solo para
las leyes importantes, recopilaciones legislativas de cierto volumen e
importancia, como las Leyes de Toro de 1505. Era más “pragmático”.
En Francia los reyes acaban haciendo lo mismo, con la
diferencia de que allí no se habla de “pragmáticas” sino de “ordenanzas”. Hoy
en la Francia de la Quinta República el Presidente Macron sigue recurriendo a
esta vía para aprobar normas sin concurso de la Asamblea Nacional en temas complejos e urgentes.
La consolidación del absolutismo en los siglos XVI y
XVII acarrea una importante transformación en la propia concepción del derecho.
Los reyes absolutos dejan de ser exclusivamente reyes jueces para pasar a ser
también reyes legisladores, y por ello la "ley", entendida como
mandato general dictado por el poder político, se convierte en la gran
protagonista del derecho. Gracias a ella, los reyes recuperan plenamente el
control del sistema jurídico que habían perdido en la época feudal.
d) La reaparición de las compilaciones legislativas
La
monopolización progresiva por parte del poder político de la creación
normativa, provoca claro está la multiplicación de leyes, por lo que pronto se
plantea la necesidad de recoger todas estas normas en colecciones legislativas.
Lo ocurrido en Roma a partir de finales del siglo III se repite. Primero,
surgen colecciones de carácter privado y con el tiempo recopilaciones
oficiales. En Castilla, por ejemplo, la primera recopilación de leyes, el
Ordenamiento de Montalvo surgido en el reinado de los Reyes Católicos
(1474-1504) es realizada por un jurista a título particular. La primera
recopilación oficial castellana, la Nueva Recopilación de 1567, aparecerá casi
100 años después, durante el reinado de Felipe II. Estaría en vigor hasta que
se promulgó la Novísima recopilación, en una fecha tan tardía como 1805. En los
otros reinos pactistas se recopilan esencialmente las normas de Cortes. Es, por
ejemplo, el caso del Principado de Cataluña donde en 1585 se promulgan las “Constitucions i altres drets de Catalunya”
(1585).
En Francia, durante el reinado de Luis XIV, tras el impulso del racionalismo cartesiano que da alas al Grand Siècle, se da un paso más, pues surgen las primeras leyes generales que tratan de regular todos los aspectos de alguna materia en concreto. Son las famosas “Ordenanzas” del Ministro de Finanzas de Luis XIV, Jean Baptiste Colbert, como la Ordenanza de Comercio (1673) o la de la Marina (1681). En estas ordenanzas, a diferencia de lo que ocurre en las recopilaciones tradicionales, las normas no se recogen individualizadas, sino "refundidas", esto es reorganizadas.
Las
Ordenanzas francesas constituyen en este sentido el primer precedente de la
“codificación” que, como veremos en el episodio siguiente, es un proceso de
racionalización legislativa que culmina en el siglo XIX y que tendrá su primera
manifestación en el Code civil de
Napoleón de 1804.
Con la reaparición del “legicentrismo” en Europa se
abre la vía de la proliferación legislativa que llega a verborrea ya que los
legisladores son “incontinentes”, haciendo buena la expresión del jurista de
Hitler, Carl Schmitt (1888-1985), de que la época contemporánea es la de la
“Legislación motorizada”. Es lo que veremos en la entrada siguiente.
ALGUNAS
FECHAS:
355
Constancio II otorga el privilegio de jurisdicción a la Iglesia
506 Lex
Romana Visigothorum (Breviario de Alarico)
654
Aprobación del Liber Iudiciorum
1017 Fuero
de León
1188 Primera
vez que se reúne con el rey los nobles y el clero, el estamento de las ciudades
(Cortes de León)
1234
Promulgación de las Decretales de Gregorio IX (San Raimundo de Peñafort)
1348 Ordenamiento de Alcalá
1426-1454 Reinado de Juan II de Castilla (pragmáticas),
1469-1527 Nicolás Maquiavelo (1520 El Príncipe)
1530-1596 Juan Bodino (1576 Los seis libros de la
República).
1567 Nueva
Recopilación
1673
Ordenanza de Comercio de Colbert
1681 Ordenanza de la Marina de Colbert
CONCEPTOS:
Estado.
Maquiavelo. Bodino. Ius Proprium. Jurisdicción eclesiástica. Cánones
(conciliares). Decretales. Código de Eurico. Código de Ethelberto de Kent. Ley
sálica. Lex Romana Visigothorum (Breviario de Alarico). Liber Iudiciorum.
Capitulares francas. Consensus populus francorum. Privilegios (altomedievales).
Cartas pueblas. Fueros breves. Fueros extensos. “Libertas” (medieval).
Iurisdictio. Confirmación (del derecho). Legislación pactada. Asamblea
estamental. Fuero de León (1017). Ordenamiento de leyes. Ordenamiento de Alcalá
(1348). Orden de prelación. Plenitudo potestatis. (Monarca) absoluto.
Pragmática. Ordenanza. Compilaciones legislativas. Legislación motorizada.
PREGUNTAS:
1ª. ¿Por qué
Maquiavelo y Bodino defienden la noción de “Estado”?
2ª. ¿En qué
se diferencia el “Ius proprium” del “Ius commune”?
3ª. ¿Por qué
y cómo la Iglesia se convierte en un ente jurídicamente autónomo frente al
Imperio romano? ¿En qué dos aspectos esenciales se manifiesta esta “autonomía”?
4ª. En qué
se diferencian los “cánones” de las “decretales” como fuentes legislativas
eclesiásticas?
5ª. ¿En qué
se diferencian el Código de Eurico, el Código de Ethelberto de Kent, o la Ley
sálica, del Breviario de Alarico y del Liber Iudiciorum, desde el punto de
vista de sus destinatarios (principios de personalidad y territorialidad del
derecho). ¿Y los “capitulares” francos?
6ª. Explica
el siguiente trabalenguas: En la Alta Edad Media el derecho era una normalidad
normativizada y en la época actual es una normativa normalizada”.
7ª. ¿Cuál es
la función del rey según el jurista inglés Henry Bracton (1210-1268)?
8ª. ¿En qué
se diferenciaba la “libertas” altomedieval del concepto actual de libertad?
Parte de la noción de “privilegio”.
9ª. ¿Por qué
los reyes feudales no podían legislar pero si otorgar privilegios y confirmar
el derecho preexistente?
10ª.
¿Explica qué eran las cartas pueblas, los fueros breves y su relación con los
fueros extensos en la España de la Reconquista? ¿Son leyes en el sentido actual
del término (mandatos estatales de vigencia general)?
11ª. ¿Es
compatible la noción “contractual” de la estructura de la sociedad feudal con
la posibilidad de dictar normas legales con valor general? Cita algún ejemplo.
12ª. ¿Por
qué es revolucionario el Ordenamiento de Alcalá de 1348? ¿Cabe establecer un
paralelismo entre Alfonso XI de Castilla y el emperador romano Vespasiano?
13ª. ¿En qué
se diferencian los “Ordenamientos de leyes” de las “Pragmáticas” en la práctica
legislativa castellana?
14ª. ¿En qué
se diferencian, desde el punto de vista de la técnica legislativa las
Compilaciones castellanas como La nueva Recopilación de 1567 de las Ordenanzas
Colbertianas francesas cien años posteriores?
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