LA CREACIÓN DE UN SISTEMA JURÍDICO “NACIONAL”, "ORDENADO" y “EXCLUYENTE”

 

  

1. La potenciación del “ius proprium” por parte del Estado

 Ya hemos examinado la primera consecuencia de la irrupción del modelo organizativo “Estado” en el panorama de la Historia de Occidente. El robustecimiento del poder político y su consiguiente corolario: la consolidación del “legicentrismo”. Los reyes primero, y las Asambleas legislativas después, acabaron estableciendo el principio del “absolutismo” legislativo. Los primeros en su condición de representantes de Dios en la Tierra, las segundas como representantes de la voluntad de la “Nación”, esto es: del conjunto de los habitantes de un Estado.

 Sin embargo para consolidar el control del derecho por parte del poder político no era suficiente con monopolizar la creación del nuevo derecho por la vía legislativa. Además era preciso excluir todas las manifestaciones jurídicas externas al poder del Estado. En la Edad Media existía inicialmente el “derecho consuetudinario” aplicado por los tribunales feudales o los tribunales locales. Y a partir del siglo XI apareció el “derecho académico” creado en las universidades por los profesores de derecho. Por no hablar del derecho de la Iglesia (“derecho canónico”) que también formaba, junto al “derecho romano”, parte integrante del “Ius commune” en toda Europa.

 Sin embargo como hemos visto en el episodio anterior (el 12) los monarcas de los reinos bajomedievales más potentes (Castilla, Inglaterra, Francia) tratan de incrementar su control sobre el derecho. Tanto a nivel interno (sobre el derecho feudal o el derecho local) como a nivel externo (frente al derecho canónico o el derecho de los emperadores del Sacro Imperio romano germánico). Gracias a que los juristas egresados de las universidades europeas adoptaron la divisa de que el “rey era emperador en su propio reino” los monarcas empezaron a tratar de controlar los dos aspectos esenciales del derecho: a) la administración de justicia (potenciando la jurisdicción real frente a todas las demás)  y b) la creación legislativa (primero por la vía de la legislación pactada y finalmente por la de la legislación unilateral de las “pragmáticas”).

 No obstante ello no era suficiente. Porque aunque el derecho regio estaba cada vez más presente seguía sin ser el único en el reino. El principio de “territorialidad” del derecho no era completo porque junto a las sentencias y a las leyes dadas por los reyes subsistían una pléyade de normas de orígenes diversos: costumbres de derecho local y de derecho feudal, privilegios medievales, derecho canónico, derecho académico. El derecho regio era simplemente un elemento más. El paso siguiente fue descartar todos los elementos jurídicos que no procediesen de la autoridad política central. Para ello los juristas de las universidades que trabajaban al servicio de los reyes distinguieron dos tipos de bloques normativos: 1: El Ius commune procedente de las universidades y vigente en toda Europa y 2: El “derecho propio” (“ius proprium” de cada reino que era un conjunto caótico con normas de orígenes muy diversos. Un “totus revolutum” jurídico que Voltaire describía con precisión apocalíptica:

2. Reacción contra el caos jurídico del Antiguo régimen.

François Marie Arouet, más conocido como Voltaire (1694-1778), denunciaba en 1762 que el viajero que atravesaba la Francia de su tiempo cambiaba más de leyes que de caballo. La descripción que nos hace del caos jurídico de la época no tiene desperdicio: “La anarquía feudal ha desaparecido, pero muchas de sus leyes siguen vigentes, lo que sume a la legislación francesa en una confusión intolerable. ¿Seguirá juzgándose la misma causa de forma diversa en provincias y en la capital? ¿Es inevitable que la misma persona tenga razón en Bretaña y esté equivocada en el Languedoc? Porque, insisto, hay tantas jurisprudencias como ciudades. Y en el mismo tribunal, la máxima por la que se rige una sala no es la misma que la de la sala contigua. Las leyes romanas se aplican en las provincias de derecho escrito y en las provincias que se rigen por la costumbre cuando esta costumbre no permite resolver el caso. Pero hay cuarenta mil leyes romanas sobre cada una de las cuales hay mil comentarios que se contradicen. Además de estas cuarenta mil leyes que se citan a boleo, tenemos quinientas cuarenta costumbres diferentes, incluyendo las de ciudades pequeñas e incluso algunos pueblos, que derogan los usos de la jurisdicción principal, de forma que un hombre que recorre Francia de posta en posta, cambia de leyes más a menudo que de caballos, y un abogado muy sabio en su ciudad es un ignorante en la ciudad vecina” (Tratado de Derecho Pop cit. p. 383).

  Así, en el sistema jurídico de lo que los revolucionarios franceses llamaron el Antiguo Régimen (l’Ancien Régime), había dos problemas graves. Uno de índole política: el gobierno no controlaba una parte importante del sistema jurídico, y otro de índole técnica: había un inmenso desbarajuste que provocaba una inquietante “inseguridad jurídica”.

El primer problema, el político, se resolvería a partir del momento en que el Estado se convirtió en la organización predominante en Occidente.  Porque los gobernantes decidieron imponer a rajatabla el principio de que no podía haber "Derecho" fuera del Estado. Y para ello, el triunfo del Estado no solo provoca una epidemia de creación legislativa, sino que busca crear un SISTEMA JURÍDICO PROPIO del Estado, EXCLUYENTE de toda norma o aspecto jurídico que no sea controlado por el Estado.

Por lo que se refiere al problema “técnico” los juristas europeos de los siglos XVI, XVII y XVIII trataron de “RACIONALIZAR” Y “ORDENAR” EL SISTEMA JURÍDICO para convertirlo en un todo sistemático y facilitar su comprensión y aplicación. Partieron de la idea de que había unos principios jurídicos “naturales” que la razón podía descubrir y enumerar de forma ordenada. Y una vez hecho se dedicaron a encajar el derecho utilizado en la práctica (“derecho positivo”) en el orden de ese orden jurídico natural (Iusnaturalismo). Es lo que trató de hacer Jean Domat con la obra de su vida: "Las leyes civilesl en su orden natural", 

Y esto es lo que analizamos en el Episodio 13. 

3. La creación de un sistema jurídico estatal excluyente.

 Empezaremos viendo cómo se pasó del Estado absoluto al Estado-nación. Del Estado presidido por un monarca todopoderoso a un Estado presidido por el conjunto de sus ciudadanos integrados en un ente abstracto: la “nación”, aunque no directamente sino a través de sus representantes (democracia representativa). Como podéis imaginaros ello no se produce por las buenas sino que es el resultado de “revoluciones”. Primero en un nuevo continente, América, con la Guerra de la independencia frente a Inglaterra,y luego en la Vieja Europa, a partir del estallido de la Revolución francesa.

a) Las revoluciones ilustradas occidentales

 En América del norte los súbditos de su Graciosa Majestad (Jorge III, por cierto, no era nada gracioso, y, además, al final de su vida enloqueció y tuvo que ser inhabilitado) se rebelaron contra la metrópoli porque no querían pagar impuestos. El resultado: tras una larga u sangrienta guerra de 6 años aparecióun nuevo  estado: los Estados Unidos, que además era el primer Estado-nación occidental. Porque la soberanía estaba en los antiguos súbditos del rey de Inglaterra, que a partir del 30 de abril de 1789 pasaron a estar a las órdenes de un presidente, a la sazón George Washington. 

George Washington, el primer  POTUS

 Unos pocos meses después estallaba en Europa la Revolución francesa, de la que surgiría el segundo estado-nación occidental: la República francesa. Aunque en este caso los diez años que duró el proceso revolucionario fueron un auténtico caos. Hasta el punto de que los principios revolucionarios habrían desaparecido y Francia habría vuelto a la monarquía de no haber sido por Napoleón que se impuso por las armas, pero logró construir un estado muy sólido.  Tan sólido que el actual Estado francés sigue descansando en el edificio institucional creado por Napoleón.  

Napoléon Bonaparte: el fundador del actual Estado francés. 

 

b) De la soberanía regia a la soberanía “nacional”

Un Estado dirigido por la “nación” francesa desde el 14 de julio de 1790, fecha en que se celebró la Fiesta de la Federación (todas las regiones de Francia se reunieron en Paris para celebrar que constituían una sola “nación”) de la que deriva la actual fiesta nacional francesa: el 14 de julio. 

La "Fiesta de la Federación" 14 de julio de 1790: los orígenes de la "Nación francesa"

 Esta ordenación del Estado pronto requirió una ordenación del derecho. Como advertía Voltaire (leed el texto de la página 383) el derecho de Francia antes de la Revolución era un auténtico caos. Era un precipitado de normas históricas acumulado a lo largo de los siglos. Y por eso un viajero que atravesaba Francia cambia más veces de leyes que de caballo. 

c) Aparece la idea de “nacionalidad”

  A partir del surgimiento de la idea de “nación” aparece el concepto jurídico de “nacionalidad” consistente en el vínculo que permite vincular el derecho de un Estado con una persona. Desde el momento en que uno se convierte en “nacional” de un Estado se nos aplica preferentemente el derecho de ese estado. Hoy la nacionalidad se puede ver como fuente de privilegios (derecho a las prestaciones del Estado del bienestar, derecho al voto, derecho a tener un pasaporte y a tener protección consular en el extranjero, privilegio de pertenecer a la Unión Europea) pero innegablemente es también una fuente de obligaciones y de gravámenes (pagar impuestos, sometimiento a la policía y a las leyes penales, obligación de prestar el servicio militar en los países donde existe). 

 Gracias a la “nacionalidad” que se adquiere por “filiación” (nacimiento de padres nacionales: “ius sanguinis”) o por haber nacido en el territorio del Estado (“ius soli”), el Estado se asegura la aplicación monopolística de su sistema jurídico exclusivo sobre los habitantes.

d) Hacia una reordenación racional del sistema jurídico: la codificación

 Ante el desbarajuste del sistema jurídico del Antiguo Régimen era acuciante cambiar el orden jurídico y para ello los juristas desde los siglos XVI y XVII habían llegado a la conclusión de que existía un “orden jurídico natural”, por encima del derecho “positivo” que regía la vida de los ciudadanos. Y por ello juristas como Jean Domat (1625-1696), iniciaron una labor de ordenación de todo el derecho vigente con arreglo a ese orden natural. 

Jean Domat

 El impulso definitivo lo dio Napoleón con el primer código ordenado que se promulga en Occidente: su Código Civil de 1804. Aquí Napoleón seguía una idea formulada por vez primera por un pensador –y jurista- inglés: Jeremias Bentham, que harto del laberinto en que consistía el sistema jurídico inglés propuso hacer un cuerpo legislativo único que comprendiese todo, por lo que le llamó “pannomion” (todas las leyes). 

Jeremy Bentham

Bentham no pudo imponer su idea en Inglaterra, pero sus ideas si se aplicaron en el continente. Empezando por la Francia revolucionaria que logró borrar de un plumazo el caos del sistema jurídico del “Ancien Régime” y sustituirlo por una leyes ordenadas, empezando por el Código Civil. 

 La codificación legislativa tampoco triunfó en Estados Unidos, que a pesar de haberse rebelado contra la Pérfida Albión, se quedó con su sistema jurídico (Common Law). Sin embargo la nueva nación acabaría teniendo su propio sistema jurídico nacional, gracias a la figura de Cristóbal Colón Langdell, un Decano de la Harvard Law School que “codificó” la jurisprudencia de los tribunales. 

Christopher Columbus Langdell

No se hizo una codificación legislativa, pero si una codificación judicial. ¿Cómo? Para saberlo habréis de leeros las páginas 400 a 403 del Tratado de Derecho Pop.   

4. La crisis del sistema jurídico estatal

 La codificación supuso un control total del Derecho por parte del estado. Un control que duró mientras el Estado fue todopoderoso. Hoy sigue siendo potente pero actualmente el poder jurídico absoluto del Estado se ha visto desbordado en múltiples frentes. Y por ello os recomiendo que aunque no entre en el examen poco a poco os empapéis de la 7ª temporada del Tratado de Derecho pop, que os permitirá comprender por qué hemos entrado en la etapa de la “desestatalización” del derecho (Episodios 14 a 20)

-      Episodio 14: Cómo el surgimiento de la idea del “Estado de derecho” limita el poder del Estado al someterlo al sistema jurídico (control de constitucionalidad y derechos humanos)

-       Episodio 15: Cómo surgen otras autoridades jurñidicas por debajo del Estado con capacidad normativa y jurídica: regiones (deslocalización y descentralización) y ciudades (hacia una Europa municipal).

-       Episodio 16: Cómo surgen autoridades jurídicas por encima de los Estados: federaciones, confederaciones, uniones de Estados (Unión europea), el surgimiento de un derecho global.

-       Episodio 17: Cómo el mercado trata de someter al Estado en las complejas relaciones entre Capitalismo y derecho.

-       Episodio 18: Cómo el derecho tiende a ocuparse de las minorías que conviven en el Estado al margen del derecho estatal oficial.

-       Episodio 19: Cómo los aborígenes tratan de recuperar su derecho primigenio frente a la invasión jurídica del derecho estatal occidental.

-       Episodio 20: La lucha por el pluralismo jurídico. Dentro de un mismo Estado ¿puede haber distintos sistema jurídicos?

 

 Y para terminares muy recomendable que os hagáis una idea de cual podría ser el derecho en un futuro que no tiene porque incluir al ser humano. Es la que podría denominarse etapa de la “deshumanización del Derecho”. (Episodios 21 a 23).

-Primero porque es más importante preservar el planeta que favorecer el desarrollo económico a cualquier precio. De ahí que el Medio ambiente cada vez más tienda a convertirse en un valor supremo que el ordenamiento jurídico tiene que proteger (Episodio 21).

-Segundo: porque la idea de que los animales son seres inferiores que han de estar sometidos al homo sapiens ha entrado en crisis y el derecho ahora considera que los animales tienen el mismo derecho a ser protegidos jurídicamente que lo humanos (Episodio 22).

- Y tercero “last but not least” los humanos hemos creado unas tecnologías inicialmente destinadas a facilitarnos la vida, pero que han logrado tal grado de sofisticación que se han vuelto máquinas autónomas que amenazan la supervivencia de unos humanos que cada vez son más supérfluos, (Epiosido 23).

Sólo así tendréis una visión global de lo que, a día de hoy, el derecho significa. 

 Pero para terminar el curso bastará con que os empapéis del Episodio 13 (“La edad de oro de los derechos nacionales”, páginas 371-410) y para ello os sugiero que os familiaricéis con los conceptos y las preguntas siguientes. 

5. Conceptos

Fiesta del Té (Boston). Juramento del Juego de pelota (Versalles). Fiesta de la Federación (París). “Embastillar” Sadismo. “Bañera nacional”,  Noche de San Bartolomé, Antropocentrismo, Mos gallicus, Iusnaturalismo, Derecho positivo, Ius gentium, Leviatán, “Las Leyes civiles en su orden natural”, Contrato social (Rousseau), Teoría pura del derecho (Kelsen), Allgemeines Landrecht (1794), Utilitarismo (Bentham), Pannomion (Bentham), Leyes de consolidación (“Consolidation Acts”), Libro de la Ley Civil (Bürgerliches Gesetzbuch), United States Code, Método de casos y Codificación judicial (Langdell), Bar exam, Polémica Thibaut-Savigny, Escuela histórica del derecho, Dogmática jurídica, Escuela de la exégesis, Realismo Jurídico (Oliver Wendell Holmes Junior), Civil Law System, Era de la descodificación, Legislación motorizada, Código Civil de Québec, Desestatalización del derecho. 

6. Preguntas.

1ª. ¿Por qué la Fiesta del Té de Boston fue el origen del nacionalismo norteamericano? Parte de contar las circunstancias concurrentes en la América inglesa en 1773. 

La "Boston Tea Party": 16 de diciembre de 1773. 

2ª. ¿Cuándo hace su aparición la idea de “nación” en Francia? Parte de tres acontecimientos concretos: El Juramento del juego de pelota, la Toma de la Bastilla y la Fiesta de la Federación. 

El Juramento del juego de pelota: 20 de junio de 1789

3ª. Explica lo que es el “ius proprium”. ¿En qué se diferencia del “Ius commune”? ¿Cuál es la relación entre ambos? ¿Qué problema práctico planteaba el uso de ambos bloques jurídicos?

4ª. Explica los orígenes del proceso de “racionalización” del derecho que se inicia con el movimiento llamado “mos gallicus”. ¿En qué se diferencia del “mos italicus”?

5ª. ¿Qué es el “derecho natural” y cuál es su relación con el “derecho positivo”? ¿Por qué surge la corriente jurídica llamada “iusnaturalismo”? Piensa en las circunstancias históricas de la Europa en la que aparece. ¿Cuáles son sus precursores?

Hugo Grocio (1583-1645)

6ª. Para los glosadores y postglosadores la legitimidad del derecho descansaba en la Compilación justinianea, ya que entendían que era la “ratio scripta” de lo jurídico. Es decir una norma era de obligatorio cumplimiento por estar en el Corpus Iuris Civilis. A partir del “mos gallicus” y del “iusnaturalismo” ¿En que descansa la legitimidad del derecho? Esto es: porqué el derecho nos obliga y tenemos que cumplirlo. 

7ª. ¿En qué medida el “iusnaturalismo” busca resolver el caos del sistema jurídico del “Ancien Régime”? ¿Cómo lo consiguen los iusnaturalistas? Pon ejemplos concretos. 

8ª. ¿Qué es el “Pannomion” al que aspira Jeremy Bentham? Parte de explicar cual es la concepción de la ley que tiene Bentham. ¿Por qué defiende la ley frente al sistema del “Common Law”?

9ª. Describe las principales etapas del proceso codificador en Europa. Parte de la Codificación prusiana de 1794 y señala en qué se diferencia del Code Napoléon de 1804. Luego menciona hitos de la oleada codificadora. 

10ª. ¿Hubo codificación en Inglaterra? Parte de diferenciar los dos conceptos “código” y “compilación”. 

11ª. ¿Hay “códigos” en Estados Unidos? Piensa en si se produjo el fenómeno de la “codificación” en el sistema jurídico norteamericano. Parte de la figura de Cristóbal Colón Langdell.

12ª. ¿En qué consiste el fenómeno de la “descodificación”? ¿Por qué se produce? ¿Es posible “codificar” el derecho en nuestros días? 

 

Visitando en Londres a Jeremy Bentham, el padre de la "Codificación"