Proceso a proceso se protege el orden de los ancestros en Roma
El edificio del Derecho romano se construyó sobre los planos definidos por el orden imaginario de los antepasados (mores maiorum). Del mismo modo que en la China de Confucio (551-479 a. C.). Poco más o menos en el mismo período.
Sobre esa base, los romanos fueron construyendo el “ius”, palabra que designaba -más o menos- lo que hoy nosotros llamamos “derecho”. El término “derecho”, como veremos en el episodio 7, viene de “Directum” y es mucho más tardío. La palabra originaria romana es Ius de donde deriva nuestro vocablo: Justicia. Y es que para los romanos el derecho era la búsqueda de una solución “justa” a un conflicto, basada en las reglas no escritas de los “mores maiorum”. Al menos originariamente.
Como ya hemos visto en el Episodio 4 el ius fue construyéndose proceso a proceso, sobre la base de las “acciones” que permitían iniciarlos (los procesos). Acciones que inicialmente eran fórmulas religiosas, al menos hasta que algunas fueron recogidas en la Ley de las XII tablas (“Legis actiones”). Sin embargo como Roma pasó de ser una pequeña ciudad a un gran imperio necesitó un edificio jurídico más grande. Fueron entonces necesarias “nuevas acciones” y por ello el “ius” fue complementándose con las fórmulas ideadas por los pretores (proceso formulario) para resolver nuevos conflictos. Bueno, más que por los pretores, por los “juristas” que los aconsejaban. El pretor era la cara política, pero como solo estaba en el cargo un año, el contenido de sus nuevas "acciones" era ideado por una mano de obra cualificada: los juristas.
Una mano de obra cualificada para construir el edificio del sistema jurídico romano
Los pretores seguían su carrera política, después de un año en el cargo, tratando de alcanzar la magistratura suprema en Roma: el consulado. Pero las acciones formularias, los textos breves que permitían a los ciudadanos entablar ante los tribunales nuevas acciones, les sobrevivían en el cargo. Porque se incorporaban al "edicto" que se exhibían en el "album", el tablón de anuncios ubicado en el foro romano para información de los ciudadanos. Aunque estas nuevas acciones del proceso formulario permanecieron en el tiempo porque eran muy buenas, esto es: muy eficaces para resolver conflictos entre ciudadanos. Respondían a problemas reales que trataban de ser resueltos por expertos que dedicaban lo mejor de su tiempo a resolver las peleas que enfrentaban a sus conciudadanos.
El éxito del derecho romano, lo que explica que fuese tan bueno "técnicamente" es que estuvo desde sus inicios muy apegado a la realidad. No fue un derecho teórico basado en construcciones intelectuales. Fue un derecho pragmático, construido caso por caso, dirigido a encontrar soluciones específicas para resolver problemas concretos, formuladas por expertos en resolución de conflictos, los expertos en construir caso por caso el “ius”. El derecho romano, al menos en su núcleo duro integrado por las acciones formularias de los pretores fue un derecho de juristas.
El derecho romano modeló Occidente porque Roma fue el primer pueblo de la historia que contó con unos profesionales para resolver los conflictos de sus conciudadanos. Por eso el derecho romano sigue siendo hoy, 2000 años después, la base de la mayor parte de los sistemas jurídicos del mundo. Es lo que diferencia a las sociedades occidentales de las demás.
El Episodio 5 del Tratado de Derecho pop está dedicado a estos “artesanos” del derecho que eran los juristas romanos. Vamos a ver por qué aparecen. Cómo desarrollaban su labor. Cómo lograron modelar, caso a caso, el derecho romano: un derecho de juristas. No un derecho legislado como el nuestro actual.
Y aparecieron los políticos y transformaron el sentido del derecho
Los juristas romanos fueron tan buenos porque se dedicaron a su tarea sin consideraciones económicas. Su motivación no era ganar dinero. ya que en esta etapa no cobraban por su trabajo, porque eran por lo general gente adinerada. Se dedicaban al “ius” por prestigio social y con vistas a hacerse un nombre que les permitiese hacer carrera política (cursus honorum) -de ahí que hoy los abogados cobren "honorarios", eso sí en dinero contante y sonante. Por eso podían concentrar sus energías en buscar la mejor solución posible a cada conflicto.
Los juristas romanos tampoco veían enturbiada su tarea por consideraciones políticas a la hora de resolver el conflicto de la manera más eficaz posible. Los políticos (los pretores) no intervenían en la formulación de sus acciones. Se limitaban a incluir en el "edicto" lo que les dictaban los miembros juristas de su consejo asesor.
Es muy importante y significativo que el derecho romano inicialmente surgiese al margen de la autoridad política. Era un derecho al servicio de los ciudadanos, para resolver sus conflictos. No era un derecho creado al servicio de los gobernantes. No había leyes impuestas por el poder político en función de sus intereses.
Hoy el derecho lo crea el gobierno a través de sus leyes que nos impone al resto de los ciudadanos. Y los jueces son autoridades del Estado. En Roma, en cambio, inicialmente la autoridad política no metía las narices en el derecho. Porque los romanos no concebían que el gobierno pudiese modificar o crear el “ius”. Esto era un asunto interno de la ciudadanía. No había leyes impuestas por el poder político, salvo en situaciones de excepcional gravedad. Y los jueces no eran funcionarios profesionales, sino simples ciudadanos escogidos por las partes. El único representante del poder era el pretor quien solo estaba un año en el cargo, y cuya función se limitaba a comprobar si un ciudadano podía ir o no a juicio, pues era quien decidía si podía o no abrirse un proceso determinado mediante el otorgamiento de una acción. Algo que le indicaban los asesores juristas que integraban su “consilium”.
Las cosas sin embargo cambiaron a partir de las Guerras civiles romanas (86 a 27 a.C.) que fueron ganadas por Octavio César Augusto. Hijo adoptivo de Julio César. Un hombre inteligente que transformó el régimen político tradicional romano para adaptarlo a las circunstancias del exorbitante crecimiento de Roma como potencia, concentrando todo el poder en sus manos, por ser el Primer ciudadano (Princeps). Algo que pudo hacer sin ser asesinado como su padre adoptivo Julio César porque restableció el orden tras un período tan agitado como el de las Guerras civiles romanas. Eso sí: formalmente compartió el poder con el Senado y las Asambleas Populares. Aunque sobre todo con el primero donde se integraban las personas más influyentes de Roma, el “establishment”.
Augusto, significativamente vestido de sacerdote-jurista
Con el tiempo, sin embargo el autoritarismo se acentuó y el “prínceps” se convirtió en “imperator” y luego en “dominus” que ejercía un poder absoluto. Ya al final de la historia del imperio (siglos IV y V). En el período significativamente llamado del Dominado que cierra el ciclo del cambio político tan trascendental iniciado por Augusto que cambió el sentido del derecho en Roma. Se abandonó el viejo “ius” como instrumento de resolución de conflictos y fue sustituido por el nuevo “directum”, integrado por reglas legislativas impuestas por el poder político imperial. Como veremos en el Episodio 7.
El resultado final fue que el derecho, que inicialmente se había desarrollado al margen de la política, acabó sucumbiendo a los intereses de los políticos. Cómo fue ello posible es lo que estudiamos en el episodio 6, en el que veremos como las fórmulas creadas por los juristas del pretor ceden su protagonismo a la hora de crear el "ius" a las "leyes". Unas leyes creadas por los políticos.
El episodio se inicia con la sorprendente constatación de que etimológicamente una "ley" es sencillamente un texto jurídico que se puede leer. Y, significativamente, los primeros textos jurídicos que se conservan no son textos legislativos creados por el poder político (sentido actual de la ley) sino "contratos" acordados entre particulares.
Contratos y leyes
Inicialmente el derecho no estaba integrado por leyes. De hecho los contratos (acuerdos entre particulares) fueron los documentos jurídicos más antiguos. La primera imagen de esta entrada es un contrato de depósito que tiene más de 5000 años y en el que aparece el primer nombre del que tenemos constancia por escrito: el de un tal "Kushim" que deja constancia de haber depositado una cierta cantidad de cebada, probablemente en un templo. Cinco siglos más tarde se realizó la compraventa que aparece escrita en jeroglíficos en la llamada "Estela de Gizah que se puso por escrito unos 8 siglos antes que el Código de Hammurabi, la ley complea más antigua que se conserva (cuya imagen aparece en la entrada anterior)
Un contrato de compraventa de hace 4500 años
La cuestión a dilucidar es cuando y por qué los políticos metieron baza en el derecho. Y aquí os vais a sorprender de nuevo ya que los culpables de la politización del derecho no fueron los romanos, sino inicialmente los griegos, en la medida que fueron los primeros en aceptar abiertamente que los gobernantes podían crear e imponer reglas jurídicas. Aunque entrasen en conflicto con las leyes divinas, como puso de relieve Sófocles en su tragedia Antígona. Estrenada pocos años después de que en Creta, concretamente en la ciudad de Gortina, apareciese el primer "código de leyes" occidental: Las leyes de Gortina.
A diferencia de los griegos, los romanos inicialmente se negaron a aceptar que la autoridad política pudiera modificar el “ius”, y mucho menos crearlo. De ahí la famosa frase lapidaria de que "Roma que es el pueblo del derecho, no es el pueblo de la ley" (Schulz). Aunque, como podéis imaginaros, a partir de las Guerras civiles y la trascendental reforma política de Augusto las cosas cambiaron radicalmente y las leyes de los políticos acabaron convirtiéndose en la “fuente” esencial de creación del derecho. Y con el tiempo en la única, como veremos en el episodio 7. Y así seguimos con esta visión “legicentrista”, que poco tiene que ver con la razón por la que inicialmente surge el derecho: resolver conflictos humanos, para evitar que degeneren en una guerra y acaben con el grupo.
INSTRUCCIONES:
Tendréis que leeros los Episodios 5 y 6 (págs. 97-145). Además de las siguientes fechas, conceptos y preguntas.
A) FECHAS
Además tendréis que “familiarizaros” con las fechas siguientes. Algunas ya os las sabéis y otras os valdrán para entradas futuras (las fechas en negrita son las que se refieren estrictamente a la historia jurídica):
Antes de Cristo:
3400-3000 a. C. Recibo Kushim. ¿Un contrato de depósito de hace 5000 años?
2.700-2400 a. C. Estela de Gizah. Un contrato de compraventa de hace 4.500 años.
1750 a. C Código de Hammurabi
1352-1335 a. C. Akhenaton faraón.
1250 a. C. Decálogo de Moisés
965-928 a. C. Reinado de Salomón. Puesta por escrito del Pentateuco (Decálogo de Moisés: Éxodo 20, 3 a 17, Deuteronomio 5, 7 a 21).
s. VIII a. C. Homero
s. VII a. C. Hesíodo
563-483 Vida de Buda
551-479 a. C. Vida de Confucio.
509 Fundación de la República romana.
508 Clístenes funda el régimen democrático en Atenas
¿480-460? a. C. Leyes de Gortina (Creta)
469-429 a. C. Pericles al frente de Atenas
450 a. C. Ley de las XII Tablas
441 a.C. Estreno de Antígona de Sófocles.
427-347 a. C. Vida de Platón
399 a.C. Proceso y ejecución de Sócrates
384-322 Vida de Aristóteles
360 a. C. Creación del pretor
336-323 Reinado de Alejandro Magno
326 a. C. Lex Poetelia Papiria (Abolición de la esclavitud por deudas)
304 a. C. Puesta por escrito del “Ius Flavianum”
Siglo 3 a. C. a siglo I d. C. Formación de la Biblioteca de Qumram.
286 a, C, Lex Aquilia (daños sobre las cosas) y Lex Hortensia (Declara los plebiscitos vinculantes).
241 a. C. Muerte de Tiberio Coruncanio (nacido 311 a. C. )
150 a. C Lex Aebutia . Proceso formulario
146 a. C. Grecia “provincia romana”
101-43 a. C. Vida de Cicerón
88-31 a. C. Guerras civiles romanas
44 a. C. (15 de marzo) Asesinato de Julio César
27 a.C. a 14 d.C Augusto. (us publice respondendi. Senado consultos)
Después de Cristo:
69 d. C. Lex de Imperio Vespasiani
130 Edicto perpetuo (Salvio Juliano por orden de Adriano).
135 d. C. El emperador Adriano expulsa a los judíos de Palestina.
¿161? Instituciones de Gayo (Primer tratado de introducción al derecho)
170-228 Vida del jurisconsulto romano Ulpiano.
212 Edicto de Caracalla sobre ciudadanía romana
284-305 Imperio de Diocleciano (Dominado) Codex Gregorianus y Hermogenianus.
Siglo IV d. C. Talmud de Jerusalén
380 Teodosio I convierte al Cristianismo en religión oficial del Imperio (Catolicismo)
438 Codex Theodosianus (Primera recopilación oficial de leyes imperiales)
Siglo VI d. C. Talmud de Babilonia (Babli)
622 Hégira (Mahoma). Año “cero” del calendario musulmán.
Siglo XIX
1816 Descubrimiento del Manuscrito de las Instituciones de Gayo por Niehbur.
1896 Publicación del libro de Theodor Herzl: El Estado judío, fundamento del movimiento sionista.
Siglo XX
1921, 8 de marzo Asesinato del Presidente del Gobierno Eduardo Dato a manos anarquistas.
1923-1930 Dictadura de Primo de Rivera
1933, 30 de enero Hitler asume el poder como canciller de la República de Weimar.
27 de febrero: Incendio del Reichstag
24 de marzo: El Reichstag aprueba el Decreto habilitante que otorga los plenos poderes a Hitler, autorizando una “dictadura legal”,
1945, 22 de octubre Ley de referéndum nacional. 4ª Ley Fundamental de Franco.
1946 Descubrimiento en Qumram de los “Manuscritos del Mar muerto”.
1948 Fundación del Estado de Israel.
1966-1976 Revolución cultural China (Mao).
1981-1989 Den Xiaoping
B) CONCEPTOS
Edicto perpetuo (Adriano- Salvio Juliano). Arúspice. Tiberio Coruncanio. Ius flavianum. Jurisprudencia (sentido romano). Honorarios. Instituciones de Gayo. Estado de derecho. Legicentrismo Artículo 48 de la Constitución de Weimar. Incendio del Reichstag (Hitler). Decreto habilitante (Hitler). “Leges” (sentido etimolóogico). Diario Oficial. Kushim. Estela de Gizah. Contrato vs. Ley. Principio de autonomía de la voluntad. Exégesis. Masoretas. Manuscritos del Mar muerto (Qumram). Talmud vs Pentateuco (Torah). “Nomoi”. Leyes de Gortina. Lex privata vs lex publica. Plebiscito vs. Referéndum
C) PREGUNTAS
1. ¿Cuáles son los tres acontecimientos que permiten la divulgación de las fórmulas sacerdotales y favorecen el paso de la jurisprudencia religiosa a la jurisprudencia laica?
2. ¿Cómo resuelve Augusto la crisis de la jurisprudencia republicana?
3. ¿En qué se diferencian Pomponio y Gayo de los juristas romanos que les precedieron?
4. ¿Qué inconvenientes tiene que se pase de considerar el proceso la esencia del derecho a una aproximación legicentrista a lo jurídico? Pon ejemplos.
5. ¿Cuál es el dilema que plantea Sófocles en su obra Antígona? Parte de contar la historia de la tragedia.
6. Explica el sentido de la frase del romanista Fritz Schulz: “Roma que es el pueblo del derecho, no es en cambio el pueblo de la ley”
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