1. Los imperios pasan… pero el derecho permanece
En el año 395 un emperador romano nacido en España, Teodosio I, entendió que el Imperio romano era ingobernable por ser demasiado extenso. De ahí que antes de morir optara por dividirlo entre sus dos hijos. Al mayor, Arcadio, le entregó el extremo oriental, con capital en Constantinopla -la actual Estambul-, por entender que en aquel momento era la parte más importante de los extensos dominios imperiales. En cambio, al pequeño, Honorio, le entregó la parte Occidental, menos relevante ya que para Teodosio Roma había dejado de ser el centro del mundo civilizado.
El cálculo de Teodosio I fue acertado ya que el Imperio de Occidente solo duró 80 años, pues en el 476 un caudillo bárbaro, Odoacro, rey de los hérulos, destronó a Rómulo Augústulo. En realidad, Odoacro no tenía la menor idea que estaba haciendo historia, ya que solo pretendía reunificar el Imperio. Por eso remitió las insignias imperiales al entonces emperador oriental Zenón (474-491), quien lo premió nombrándole cónsul, cargo que si en la Roma clásica constituía la magistratura suprema a estas alturas de la película apenas tenía ya significado más allá de lo puramente honorífico. Eso sí a Odoacro le supo a gloria.
Si oficialmente queda restablecida, a partir del 4 de septiembre del 476, la unidad imperial entre Oriente y Occidente, oficiosamente las cosas son bien distintas, porque en Occidente mandan ahora toda una serie de caudillos germánicos que se han apresurado a fundar reinos independientes, y que desde luego no están en absoluto por la labor de someterse al emperador de Oriente. Esto, naturalmente, no sentó nada bien en Constantinopla donde consideraban a estos bárbaros una panda de advenedizos. Por eso el primer emperador bizantino que se sintió lo suficientemente poderoso como para someter a estos usurpadores se dispuso ni corto ni perezoso a lanzar su ejército para recuperar los territorios perdidos. Ese emperador se llamaba Justiniano (527-565), y era un buen ejemplo de la sempiterna y espero pronto extinguida frase “Detrás de todo gran hombre hay una gran mujer”, ya que emprendió esta misión, fuertemente influenciado por su esposa Teodora, mujer de fuerte personalidad.
Gracias a la influencia de Teodora, Justiniano se tomó muy en serio la reunificación de todos los territorios bajo su mando para conseguir lo que llamaba una "Renovación del Imperio de los romanos" (Renovatio Imperii Romanorum). Para lograrlo, no solo inició una serie de campañas militares dirigidas a reconquistar el antiguo Imperio de Occidente, sino que reafirmó su unidad religiosa, confirmando el carácter oficial y exclusivo que ostentaba el catolicismo, desde que en el año 380 el emperador Teodosio I lo erigiese en religión oficial, quince años antes de dividir el Imperio en dos.
Justiniano fracasó estrepitosamente en su intento de reconquistar el antiguo Imperio de occidente. Solo consiguió ocupar el norte de África, el Sur de la Península Italiana y una parte insignificante de la Península ibérica, y no por mucho tiempo. Como líder político o militar, pues, fue bastante desastre. Sin embargo, su nombre ha pasado a la posteridad marcado con letras de oro, pero por otro motivo: haber tomado la iniciativa, menos aparatosa pero mucho más trascendental, de recopilar toda la tradición jurídica romana y ordenarla de forma sistemática en un solo código oficial que debía regir en todos sus dominios.
Esto fue posible porque, a diferencia de lo que había pasado en Occidente, en Oriente, el derecho romano clásico seguía estudiándose en dos escuelas jurídicas creadas respectivamente en Berito (actual Beirut) y en Constantinopla (actual Estambul). Cierto es que los profesores y alumnos de dichas escuelas no eran especialmente originales ni creativos, y que en ningún caso les llegaban a la suela de la sandalia a cualquiera de los grandes jurisconsultos romanos de la época clásica, sin embargo sin ellos la tradición jurídica romana se habría perdido y nuestros sistemas jurídicos serían bien diferentes.
En una “constitución” de Justiniano, incluida en el Digesto, se nos describe el funcionamiento de las citadas escuelas de derecho y más concretamente la ordenación quinquenal del plan de estudios, que era similar en Berito y en Constantinopla. En el primer año se estudiaban las Instituciones de Gayo y cuatro libri singulares (de re uxoria, de tutelis, de testamentis, de legatis); en el segundo, el Edicto pretorio con los comentarios de Ulpiano; en el tercero, otra vez el Edicto y ocho libros de los Responsa de Papiniano; al siguiente, de modo prioritario, los Responsa de Paulo y, en el quinto y último, las constituciones imperiales. Conocemos no sólo la estructuración de los estudios jurídicos que allí se cursaban, sino hasta los nombres de algunos profesores e incluso la metodología empleada. La enseñanza se apoyaba directamente en el manejo de los textos clásicos del ius y de las colecciones de constituciones imperiales, cuyo contenido se exponía y explicaba en clase paso a paso.
2. Un monumento legal para la eternidad: la compilación de Justiniano
Justiniano encargó a un profesor de la escuela de Constantinopla llamado Triboniano (500-547), la tarea de recuperar y ordenar todo el derecho romano.
Algo más tardó Triboniano, concretamente otros cuatro años, en reunir y ordenar la obra de los juristas romanos (iura), que era la parte más original y creativa del sistema. Aunque al final también lo consiguió y en el año 533 se publicó el Digesto, así llamado porque los textos de los grandes juristas no se recogían enteros sino en extractos ordenados por materias. En griego -la lengua oficial del imperio de Justiniano- la obra recibió la denominación de pandectas porque era una "recopilación" de obras diversas. Algo así como el contemporáneo Reader’s Digest norteamericano, pero con textos tomados de los juristas más relevantes de la historia del derecho romano.
Los juristas bizantinos que compilaron el derecho romano por orden de Justiniano también consideraron conveniente añadir al conjunto de leyes del Codex y a la jurisprudencia del Digesto otro texto que ya os es familiar. Una versión actualizada de las Instituciones de Gayo, el libro con el que se iniciaban los jóvenes romanos en el aprendizaje del derecho.
3. Los reinos germánicos y la ruptura de la tradición jurídica imperial
Tras el fracaso de la reunificación imperial intentada por Justiniano, la antigua pars occidentalis del Imperio se desvincula definitivamente de Constantinopla-Bizancio e inicia una nueva fase de la historia política en la que el unitario poder imperial se verá reemplazado por una pléyade de reinos diversos, cuyos soberanos no alcanzan ni de lejos, el poder que ostentaban los emperadores romanos.
Ello es debido a que procedían de una tradición jurídica muy distinta de la romana, que concebía el derecho como una regulación colectiva en vez de basarse en el sometimiento general a la omnipotencia del emperador. Para los pueblos germánicos lo jurídico no descansaba en la fuerza de la ley dictada por el poder político, sino en una tradición consuetudinaria inmemorial.
El derecho se decide entre todos
Tenéis que saber que los pueblos germánicos tenían una distinta organización social y en consecuencia un sistema jurídico distinto del romano. Gracias al historiador romano Cornelio Tácito (56-120), sabemos que antes de su asentamiento en Occidente el poder social entre los germanos no lo ejercía un jefe sino el conjunto del "pueblo" o "nación". Las grandes decisiones que afectaban al grupo eran tomadas por todos los guerreros reunidos en asamblea, y era esta "asamblea popular" (Thing o Mallus) la que, además, resolvía los conflictos surgidos entre miembros del grupo, recurriendo para ello a la costumbre tradicional.
No era pues el poder del emperador sino la voluntad colectiva la que permitía resolver el litigio. El acuerdo de todos era lo que hacía legítima la "sentencia" de la asamblea y en consecuencia la convertía en decisión de obligado cumplimiento para todos.
La decisión colectiva era a partir de ese momento obligatoria por haber sido el fruto de un acuerdo de todos, siendo importante recordarla, porque podía servir para resolver futuros litigios iguales o parecidos. Se entendía pues que tenía un valor de "precedente" que podía ser invocado en circunstancias parecidas. Surge así un concepto jurídico revolucionario: el derecho se construye caso por caso en virtud del principio de respetar lo decidido en cada caso por el pueblo. Es lo que más tarde se conocerá con el nombre técnico-jurídico de stare decisis (estar o atenerse a lo decidido). Un principio fundamental que serviría para desarrollar un modelo procesal de derecho, basado en las sentencias judiciales que resolvían casos reales, y no en leyes o mandatos dictados por el poder político.
A primera vista podría parecer que los pueblos germánicos seguían la concepción y la forma de actuar de los primitivos romanos que, como sabemos, concebían el ius como la aplicación de la costumbre de los antepasados. Sin embargo, esto no es del todo exacto ya que entre uno y otro existía una diferencia sustancial. En el caso de Roma el ciudadano solo podía iniciar el procedimiento a través de una "acción" preestablecida, ya por la Ley de las XII tablas (legis actiones) ya por los pretores (proceso formulario). Por eso las sentencias de los jueces romanos en la etapa clásica no eran importantes, porque no creaban derecho, ya que el ius estaba esencialmente integrado por "acciones". Sin embargo, en el caso de los germanos al no haber un cauce procesal preestablecido lo único importante era el resultado, es decir la sentencia. Y ese resultado del proceso era lo que creaba derecho y lo que eventualmente se ponía por escrito y se archivaba.
La dispersión jurídica: el principio de personalidad del derecho
La consecuencia de la construcción del derecho de los pueblos germánicos sobre la base de su tradición inmemorial, caso por caso, a golpe de decisiones de las asambleas populares de guerreros, fue que cada pueblo o nación pasó a tener su propio y distinto derecho. Así, por ejemplo, los visigodos se regían por la costumbre visigoda, los francos por la costumbre franca, los burgundios por la burgundia, los lombardos por la lombarda, y así en todas y cada una de las "naciones" germánicas. Nada que ver con el desaparecido Imperio romano de occidente que entre el 212 y el 476 tenía un único sistema jurídico.
De hecho, la situación era aún más compleja porque la población germánica era minoritaria en unos reinos donde la mayoría de los habitantes eran de origen romano. Y esos “romanos”, seguían rigiéndose por el derecho romano, del mismo modo que los germanos se regían por su "costumbre tradicional". No había pues un único derecho para todo el territorio del reino (principio de territorialidad) sino un derecho personal para cada grupo social (principio de personalidad). Así por ejemplo los reyes visigodos publicaron un libro de leyes para sus súbditos germanos (Código de Eurico, hacia el 480 ) y otro para su súbditos romanos (Breviario de Alarico o Lex Romana Visigothorum 506).
De emperadores a “reyes”
Otra circunstancia más que diferencia profundamente los reinos germánicos del desaparecido Imperio romano es que los líderes germánicos eran reyes y no emperadores. Su legitimación como jefes no venía impuesta desde arriba sino desde abajo, por la colectividad. La propia noción de "jefe" les era en gran medida ajena, porque los pueblos germánicos originariamente no tenían líderes permanentes. Sólo designaban uno para superar una situación de necesidad extrema, como, por ejemplo, un ataque externo. Y esta designación, que se hacía por un período determinado, hasta que cesaran las circunstancias excepcionales, competía al pueblo. Tácito en su Germania nos indica que los reyes se escogían “en virtud de nobleza” (ex nobilitate), lo que significa que debían pertenecer a una familia "bien.” Además, para ser elegido, era indispensable poseer cualidades personales sobresalientes, lo que hoy llamaríamos carisma.
Los reyes germánicos, a diferencia de los emperadores romanos, son unos jefes populares. Por eso se denominan reyes de su "nación". Así, son reyes de los visigodos, de los francos, de los burgundios, de los lombardos. Es muy significativo que el título de "rey de Francia" solo sea utilizado por vez primera por Felipe Augusto a comienzos del siglo XIII, ocho siglos después de la aparición del Reino de los francos, lo que significa pura y simplemente que todos sus predecesores en el trono habían seguido siendo reyes “de los francos”.
Depender de los súbditos es sin duda, como diríamos hoy, más democrático, pero también debilita el poder del que manda. Los emperadores romanos no eran elegidos por la ciudadanía y ello les permitió mantener el concepto de "autoridad pública" prácticamente hasta el final. En cambio, a los reyes germánicos les costaba Dios y ayuda mantener el orden evitando las peleas entre los diferentes clanes que integraban cada “nación” germánica.
A diferencia de lo que ocurría en el Imperio romano los pueblos o naciones germánicos estaban divididos en clanes. El clan (Sippe) era una especie de "familia" en sentido lato, un subgrupo social cuyos integrantes estaban unidos por lazos de parentesco más o menos lejanos. Estaban dirigidos por un jefe que por ese motivo era uno de los "notables" de su nación. De hecho, aunque los reyes germánicos eran en teoría elegidos por todo el pueblo, la elección la decidían en realidad los jefes de los clanes. Un poco como actualmente ocurre con los partidos políticos, estructuras piramidales jerárquicas creadas para conquistar y ejercer el poder, en las que el que se mueve o rompe la disciplina de partido no sale en la foto. En las “naciones” germánicas pasaba lo mismo. El rey, lo era porque pertenecía a uno de los clanes dominantes, que por haber accedido a la realeza se convertía en “dinastía”.
4. El hundimiento de la autoridad pública en la Europa feudal
La clave del hundimiento del poder real radicaba en el hecho de que en los reinos germánicos se había perdido la noción de "autoridad pública" que tan eficazmente habían acuñado los emperadores romanos, especialmente en la etapa del Dominado. Por eso Europa, al iniciarse el período llamado de la Alta Edad Media, que abarca más o menos los siglos VIII al XI, se fragmenta como consecuencia del triunfo del feudalismo, un sistema que es una respuesta de la sociedad al problema que plantea la desaparición de un poder político fuerte.
El pacto feudal
La relación de sumisión al soberano se ve sustituida por una serie de pactos feudales del señor al vasallo. El primero aseguraba el mantenimiento (generalmente mediante el otorgamiento de una tierra al segundo) con obligación de gobernarla y utilizar las rentas para armar algunos hombres y luchar con el señor. El pacto feudal era un auténtico contrato con derechos y obligaciones para ambas partes. A su vez el vasallo podía convertirse en señor y “subcontratar en vierto modo el feudo. Así surgió una cadena de relaciones feudales que estructuraron toda la sociedad (Pirámide feudal)
El feudalismo provocó una fragmentación del poder público al crear en cada país una jerarquía de instancias autónomas que ejercían en su propio interés poderes normalmente atribuidos al Estado. Por eso el feudalismo tiene muy mala prensa. Desde la Revolución francesa se erigió en compendio de todos los males del Antiguo régimen. No obstante, con la perspectiva que da el transcurso de los siglos, las cosas pueden sin embargo verse más calmadamente y gracias a ello nos hemos dado cuenta de que, entre otras cosas, la democracia occidental representativa no hubiera sido posible sin el feudalismo. Y es que el feudalismo favorece nada menos que el principio de gobierno representativo, surgido como consecuencia de la aparición de las asambleas estamentales –así llamadas porque estaban integradas por los “estamentos” o grupos más representativos de la estructura tripartita medieval: los nobles, el clero y los demás (tercer estado). El rey feudal no impone lisa y llanamente su voluntad, sino que tiene que pactar las decisiones de gobierno más importantes con los representantes de los grupos sociales de su reino.
La otra gran ventaja del hundimiento del poder público es que la privatización de las estructuras sociales favorece una verdadera recuperación del control de los mecanismos jurídicos por parte de la sociedad. El poder político que al final del Imperio romano se había adueñado del derecho imponiendo un feroz “legicentrismo,” al desaparecer permite que de nuevo sea la propia sociedad la encargada de resolver los conflictos. En cierto modo los particulares recuperan el derecho que la fuerte autoridad de los emperadores romanos había “secuestrado”.
Los contratos sustituyen a las leyes
Surgió así un derecho nuevo, no un derecho “legal” formado por mandatos de la autoridad, sino por decisiones basadas en la aplicación de la tradición consuetudinaria inmemorial. La sociedad altomedieval, en la medida en que se “auto regulaba” logró recuperar el control del derecho, simplemente porque el poder soberano había desaparecido. Los derechos así formados fueron esencialmente el derecho feudal y el derecho local. .
El derecho feudal era el que surgió para resolver los conflictos entre los señores y sus vasallos. Conflictos que decidían tribunales especiales integrados por los iguales (socialmente) a los adversarios (Corte de los pares). La sustitución del derecho impuesto por el poder mediante “leyes” por acuerdos particulares determina que en la etapa feudal la imposición del derecho quedara en manos de los propios firmantes del acuerdo. Así, el “derecho feudal”, entendiendo por tal los mecanismos que permitían resolver las diferencias entre señores feudales, y entre estos y sus vasallos fue un derecho que surgió al margen de la autoridad. No fue impuesto por “leyes” dictadas por el poder y los litigios los resolvían los propios firmantes del pacto feudal.
Junto al derecho feudal aparece pues en la Alta Edad Media un derecho local, resultante de la resolución de conflictos en las aldeas y ciudades sobre la base de las costumbres del lugar aplicadas por jueces no profesionales que fallaban, como se decía en Castilla "por albedrío", es decir libremente, con arreglo a su leal saber y entender, buscando lo que consideran más justo. Por eso a estos jueces castellanos se les llama inicialmente, "hombres buenos" (homos bonos), antes de que por influencia musulmana reciban el nombre de "alcaldes", término de origen árabe que significa sencillamente juez (al cadi).
Las sentencias de los tribunales feudales acabaron recopilándose en textos como los Usatges de Barcelona o los Libri feudorum del Norte de Italia. Y lo mismo ocurrió con las sentencias de los jueces locales que se incorporaron a textos como los “fueros” o “costums.” Ninguno de estos conjuntos textuales fueron creados por mandato de la autoridad como las leyes. Eran producto de la tradición inmemorial practicada en su lugar de origen.
Al desaparecer el edificio jurídico del sistema jurídico romano los occidentales tienen que inventar un nuevo sistema jurídico al haber desaparecido el sistema jurídico romano. Y ello requirió de nuevo: unos planos, unos materiales y una mano de obra.
a) Los planos del sistema jurídico europeo en la Alta Edad Media: el orden de la creación divina.
En la Europa de la Alta Edad Media (siglos VIII al XI) el catolicismo se había consolidado como religión universal en toda la "cristiandad". Y eso porque desde que en el 380 el emperador Teodisio había convertido el Cristianismo en religión oficial para todos los habitantes del imperio el Cristianismo se había vuelto católico, es decir “universal”. El Imperio romano desapareció pero no su religión y sobre todo su organización, que se convirtió ante la ausencia de un emperador en la principal autoridad de la Cristiandad. Así, y aunque no había ya un emperador en Roma, sí existía en la Ciudad eterna un papa que ejercía de cabeza de la Iglesia católica, apostólica –porque tenía entre sus objetivos propagarse mediante la “evangelización” de los pueblos no creyentes (paganos)- y "romana".
Cuando se produce el estallido feudal los europeos eran, pues, ya profundamente creyentes y por eso no solo se encontraban plenamente integrados en la estructura de la Iglesia sino que estaban totalmente por la labor de aceptar que el mundo se regía por la “ley de Dios”. A los europeos medievales no los unía una estructura política común, ya que el antiguo Imperio de occidente había quedado dividido en reinos diversos, pero sí compartían firmemente una concepción "teocrática" del mundo y de la sociedad. Todos creían firmemente que el único poder legítimo era el otorgado por Dios, "creador del cielo y de la tierra", y desde luego del orden jurídico. Por eso, desaparecido el imperio, el orden creado por Dios todopoderoso (pantocrátor) se convierte casi automáticamente en la base del nuevo derecho que necesitaba aquel Occidente post-imperial.
El resultado fue que después de haber vivido bajo un orden político y jurídico tan estructurado y laico como el del Imperio romano, los europeos de la Alta Edad Media volvieron a recurrir a la idea de Dios, retrotrayéndose a los tiempos de Hammurabi, Moisés, Antígona o a la Roma de los mores maiorum. Y ello porque estas alturas de la película todo el Occidente europeo compartía una firme creencia en una misma religión común, sostenida por una colosal organización: la Iglesia. Así llamada porque simbólicamente se entendía que todos los creyentes en Cristo formaban una inmensa "asamblea", en griego “Ecclesia”. Con un nuevo emperador: el papa que estableció una auténtica “teocracia” en la que él era la máxima autoridad, como demostró Gregorio VII en su “Dictatus papae” (1075) una declaración de 27 principios que dejaba claro como el agua que en la Tierra el que mandaba era el papa en nombre de Dios.
b) Los materiales: Reaparece la “costumbre” : Un derecho legitimado por el tiempo
La adopción del orden con el que Dios había creado el mundo tuvo otra consecuencia importante. El derecho pasó a basar su legitimación no en haber sido promulgado por el emperador sino en “ser antiguo” por remontarse a los orígenes de la propia creación. El derecho legítimo era el que se perdía en la noche de los tiempos. Del mismo modo que el derecho romano arcaico descansaba en los mores maiorum, el orden inmemorial de las costumbres de los antepasados. Había que obedecerlo porque así había sido toda la vida. El derecho volvía pues a estar legitimado por su antigüedad.
La consecuencia esencial de este estado de cosas es que el derecho ya no queda en manos del poder político sino en el de la propia comunidad. Los litigios se resuelven según la “costumbre del lugar” que hunde sus raíces en los orígenes de la creación. Ya no es el poder político el que crea la ley y se impone a la realidad social, sino que es la realidad social la que se “auto-norma” por la vía de aplicar la costumbre. La costumbre de los pactos feudales, o la costumbre del lugar.
Otra consecuencia importante fue que al ser la costumbre la norma prototípica del derecho altomedieval éste volvió a centrarse en la función originaria de lo jurídico: desarrollar un mecanismo de resolución de conflictos. El proceso volvió a ser, una vez más, el núcleo del derecho. Eso sí, a diferencia de lo que ocurría en la Roma clásica, en la Europa altomedieval no había profesionales del derecho. Los litigios los resolvía la propia comunidad directamente o delegando su función en las personas más respetadas por todos. Y ante la ausencia de juristas y de “leyes” basaban sus decisiones en tratar de encontrar la solución más justa, según lo que les dictase el sentido común.
Al no haber juristas los protagonistas de la creación del derecho pasaron a ser los “jueces”. Los nobles que integraban los tribunales feudales y los “hombres buenos” de las comunidades locales a los que los vecinos confiaban la resolución de los conflictos. Surge así, frente al derecho legislativo creado por el poder político, un derecho judicial creado por estos jueces.
6. La pervivencia de la costumbre
Me diréis que esto del derecho inmemorial creado por Dios, y del respeto a la costumbre es una historia del pasado y que para entender cómo funciona hoy el derecho tiene un interés relativo. Y aparentemente tenéis razón, porque el derecho consuetudinario pierde su fuerza e importancia a partir del momento en que los reyes se convierten en los protagonistas de la creación del derecho, lo que, como veremos, ocurre en general a partir de la etapa de la Monarquía absoluta (siglos XVI y XVII). Sin embargo la costumbre no ha desaparecido como “fuente del derecho” en los sistemas jurídicos actuales.
Una de las fuentes del derecho vigente
Dejadme que os ponga el ejemplo del Código civil español que sitúa a la costumbre como fuente del derecho en segundo lugar, después de la ley: “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho” artículo 1.1.
O el aún más sangrante del derecho privado de Navarra, un territorio “foral” cuya Compilación vigente –sitúa a la costumbre por delante de la ley. Concretamente en la Ley 2 de la Compilación Navarra que dispone que : “En Navarra la prelación de fuente es la siguiente: 1. La costumbre establecida por la realidad social navarra. 2. Las leyes de la presente Compilación y las leyes civiles navarras. 3. Los principios generales del Derecho navarro”. De acuerdo con lo dispuesto en la Ley foral 21/2019. De 4 de abril de modificación y actualización de la compilación del derecho civil foral de Navarra o Fuero nuevo.
El caso especial del derecho mercantil
Con todo, la excepción más notable al triunfo de la ley sobre la costumbre en el derecho actual aparece en el ámbito del derecho mercantil, un derecho muy particular, porque en origen no es un derecho legislativo dictado por la autoridad política sino el fruto de las sentencias especiales dictadas por unos jueces especiales: los nombrados por los comerciantes. Se trata pues de un derecho que se aplica solo a cierto tipo de personas: los hombres de negocios. En esencia es un tipo de derecho “profesional” creado por comerciantes y hombres de negocio para resolver los conflictos mercantiles surgidos en el marco de operaciones complejas que no eran bien comprendidas por los juristas.
El segundo factor que favorece que el derecho mercantil se desarrolle en gran medida al margen del estado es que se trata por esencia de un derecho internacional, ya que los comerciantes y mercaderes suelen relacionarse con personas pertenecientes a "naciones" diferentes. Por eso cuando surge un litigio entre hombres de negocios de países distintos, cada uno con su propio derecho, los jueces nacionales, por regla general, no tienen competencia sobre este tipo de conflictos ya que primero hay que definir qué derecho es aplicable dado que cada parte tiene un derecho distinto. Por eso los mercaderes y comerciantes tendieron a crear sus propios tribunales llamados “consulados”. Hoy el cónsul es quien arregla los problemas de los nacionales cuando se encuentran en el extranjero. Esta “extraterritorialidad” tiene su origen en los tribunales mercantiles medievales.
Lo que probablemente os dejará de piedra es que, a día de hoy, la práctica mercantil internacional sigue basándose en gran parte en los usos que practican los hombres de negocios y las empresas. Lo que significa ni más ni menos que aún se trata de un derecho en gran parte consuetudinario, que escapa en mayor o menor medida al control estricto de los estados. Un buen ejemplo son los "Términos internacionales de comercio" (Incoterms), unas cláusulas de contratos estandarizadas aceptadas en las transacciones internacionales, tal y como las definen, no los derechos estatales, sino un organismo internacional: la Cámara de Comercio Internacional (ICC), que desde 1936 se ha ocupado de concretar el alcance de estos Incoterms para garantizar la seguridad jurídica de las transacciones internacionales. Desde 1936 los Incoterms han sido revisados por ICC en 1945, 1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000 y 2010, para adaptarlos a la transformación de la práctica comercial internacional Actualmente la versión vigente es la de 2010 (que entra en vigor el 1 de enero de 2011). Ello no significa que los anteriores no puedan usarse. Simplemente en el contrato hay que especificar el año de la versión que se utiliza.
7. El triunfo del principio de la creación judicial del derecho
Que el derecho consuetudinario creado por la sociedad siga resistiéndose a que el derecho se equipare a la ley del estado no impide, sin embargo, reconocer que la costumbre es en nuestros días un elemento jurídico en gran medida residual, que tuvo su mayor esplendor en el pasado, en otro tipo de sociedad.
No ocurre lo mismo sin embargo con la creación judicial del derecho, que como acabamos de ver propició la fijación del derecho consuetudinario a través del mencionado principio del "stare decisis". Y es que este cauce procesal desarrollado inicialmente por unos jueces amateurs designados por la comunidad no solo no desaparece, sino que va a más porque es acogido por los reyes, tan pronto como los monarcas bajomedievales se dan cuenta que el control de los tribunales de justicia es un instrumento utilísimo para afirmar su autoridad frente a los señores feudales. Los reyes no podían crear derecho directamente, porque el derecho ya lo había creado Dios, pero sin embargo sí que estaban legitimados por su estatus histórico para erigirse en acérrimos defensores del orden divino, en su condición de representantes consagrados de Dios en la tierra. Gracias a ello la jurisdicción real acabó suplantando a la de los jueces feudales y a los locales. Una forma muy eficaz de afirmar el poder del rey frente a los nobles y las ciudades que se resistían a someterse al derecho regio. Y en algunos lugares como Inglaterra el derecho judicial fue el motor que permitió construir el nuevo sistema jurídico del reino. Es lo que veremos en la próxima entrada.
ALGUNAS FECHAS
378 El emperador Valente es derrotado y muerto por los visigod sen Adrianápolis. Inicio de las invasiones germánicas.
391 Teodosio I divide el Imperio romano en Oriente y Occidente.
476 Rómulo Augústulo depuesto por el caudillo germánico Odoacro. Fin del Imperio romano de Occidente.
527-565 Reinado de Justiniano
529 Promulgación de la primera edición del Codex (Legislación imperial)
533 Publicación del Digesto y de las Instituciones (Literatura jurídica)
534 Promulgación de la segunda edición del Codex.
1583 Publicación por Dionisio Godofredo del Corpus Iuris Civilis completo (Código, Digesto, Instituciones y “novelas” : constituciones imperiales posteriores al 534).
568-569 Invasión de Italia por los lombardos (Fin de las invasiones germánicas).
573-711 Reino visigodo de Toledo.
Siglos VIII a XI Alta Edad Media.
732 Carlos Martel derrota a los musulmanes cera de Poitiers. Inicio de la dinastía de los carolingios en el reino de los Francos
800, 24 de diciembre Coronación de Carlomagno como primer emperador occidental (Frente al emperador bizantino)
1075 Dictatus papae (Gregorio VII).
CONCEPTOS
Renovatio imperii romanorum. Escuelas de Berito y Constantinopla. Codex. Digesto. Instituciones. Novelas. Corpus Iuris Civilis (Dionisio Godofredo). Principios de personalidad y territorialidad del derecho. Código de Eurico y Breviario de Alarico. “Reyes”. Asamblea popular germánica (Thing/ Mallus). Pacto feudal. Pirámide feudal. Teocracia pontificia. Dictatus papae. Principio del Stare decisis. Derecho feudal. Derecho local. Fazaña. Albedrío. Homos bonos. Alcalde. Fuero. Consulado (mercantil). Incoterms. Derecho judicial.
PREGUNTAS:
1. ¿Se produce en el 476 una reunificación del Imperio que había dividió Teodosio I en el 391? Argumenta tu respuesta
2. ¿Cómo trató Justiniano de hacer efectiva la reunificación de las dos partes oriental y occidental de su Imperio? ¿Qué dos medidas adoptó?
3. ¿Por qué en la parte oriental del Imperio romano se preservó mejor la tradición jurídica romana que en la occidental?
4. Señala cuáles son las cuatro partes del Corpus Iuris Civilis (Compilación justinianea) y describe qué tipo de material jurídico contiene cada una de ellas.
5. ¿Cuál era la base del sistema jurídico de los pueblos germánicos antes de que se asentaran en la parte occidental del Imperio? ¿Señala sus diferencias con el sistema jurídico romano.
6. ¿Qué consecuencia jurídica esencial tuvo la desaparición del Imperio romano de Occidente en el derecho, desde la perspectiva de su aplicación y vigencia?
7. ¿Qué dos requisitos debía reunir quien quisiera ser “rey” de un pueblo germánico?
8. ¿Por qué los reyes germánicos tenían una posición menos sólida frente a sus súbditos que los emperadores romanos? Pensad en la estructura de las sociedades germánicas y romana, respectivamente.
9. ¿Qué ventaja política y cual jurídica tenía el feudalismo? Pensad en dos aspectos que siguen vigentes en los sistemas políticos y jurídicos occidentales actuales?
10. ¿Cómo se forma el derecho en la etapa altomedieval? ¿Es un derecho legislativo o se trata de un sistema de resolución de conflictos? Argumenta la respuesta.
11. ¿Sobre qué “planos” se construyó el edificio del sistema jurídico de la Europa altomedieval?
12. Con qué "materiales" se construyó ese edificio?
13. ¿Cuál fue la "mano de obra" que lo construyó? ¿Era una mano de obra “profesional”, como los juristas romanos?
14. ¿Ha desaparecido la costumbre en el derecho contemporáneo?
15. ¿Por qué dos motivos el derecho mercantil es un derecho tan especial? Piensa en cómo surge, qué tipos de conflictos resuelve y quien los resuelve?
16. ¿Qué principio jurídico surgido en la Alta Edad Media ha triunfado en nuestros sistemas jurídicos contemporáneos?
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