El derecho no es la ley
Hoy en día, el derecho se identifica con las leyes, esto es, con los mandatos que dicta el poder político. Pero esta concepción del derecho no es la que hemos visto hasta ahora. Los romanos, los arquitectos del primer gran sistema jurídico de nuestra tradición occidental, no concebían originariamente el derecho como un conjunto de reglas impuestas por la autoridad política. Para ellos el derecho era un instrumento que permitía reclamar y obtener justicia cuando sufrían un agravio. El ius en Roma no estaba basado en normas escritas sino en acciones procesales insertas en una tradición consuetudinaria inmemorial heredada de los antepasados, los mores maiorum. Un orden jurídico no escrito e indefinido que sólo se concretaba cuando se quebraba y era preciso recurrir a la justicia para restablecerlo.
Así era cómo veían el “derecho” (ius) los romanos, como parte del orden inmemorial impuesto por los antepasados. De ahí que les resultase inconcebible que la autoridad política les impusiera “leyes” que violasen su costumbre ancestral. Las leyes inicialmente no forman parte en Roma del “ius”. Esta es la razón por la que hasta ahora apenas hemos hablado de legislación. El derecho son los procedimientos destinados a resolver conflictos y no una colección de órdenes emitidas por la autoridad que todos hemos de obedecer, que es lo que por lo general ocurre actualmente.
El hecho de que en muchos sistemas jurídicos actuales la legislación (abarcando su corolario normativo de leyes, reglamentos, ordenanzas, etc.) sea prácticamente sinónimo de “derecho” no impide que este estado de cosas constituya una anomalía, ya que refleja un auténtico "secuestro" del derecho por el poder. Es lo que puede denominarse “legicentrismo”, porque la ley se vuelve el centro del derecho. Una situación aberrante en la medida en que esta “invasión de la ley” no solo “politiza” el derecho, sino que también lo hace menos operativo.
La pregunta del millón es cómo y por qué se abandona esta concepción procesal y a partir de cuándo lo jurídico se convierte en sinónimo de ley.
No solo ilegal, sobre todo contrario a derecho
Como podéis imaginaros a los políticos les interesa mucho que nos sigamos creyendo eso de que la ley equivale al derecho, porque es bien sabido que a la autoridad le revientan los límites. El problema es que cuando el derecho se deja totalmente en manos de la clase política hay muchas probabilidades de que acabe desapareciendo el “Estado de derecho,” con la “molesta” consecuencia que la sociedad puede acabar hundiéndose en el caos y la violencia.
La “legislación” aislada, fuera del marco global de un “Estado de derecho,” es un instrumento que por sí mismo no permite frenar el caos, la violencia y la destrucción. Cuando políticos corruptos, con una absoluta falta de escrúpulos, cuando no directamente depravados (como Hitler) toman el control del Derecho, lo manipulan, lo subvierten, o lo suspenden, se desencadena el infierno. Lo malo es que ese control político del derecho también se da en una democracia. El Talón de Aquiles de la visión “legicentrista” es que quien conquista el poder controla el derecho. En una democracia, quien gana las elecciones puede cambiar la ley, imponiendo su criterio político frente a la minoría derrotada en la contienda electoral.
Voy a poneros un ejemplo. Hitler llega al poder el 30 de enero de 1933, no mediante un golpe de estado sino legal y legítimamente, al frente de un gobierno de coalición. Aunque nada más tomar posesión el flamante canciller disolvió el Reichstag (el parlamento alemán) y convocó nuevas elecciones. El 27 de febrero de 1933, en plena campaña electoral se produjo oportunamente el incendio del Reichstag, que Hitler endosó sin pruebas a los comunistas, lo que le permitió solicitar al Presidente Hindenburg la aplicación del artículo 48 de la Constitución de Weimar que permitía al Jefe del Ejecutivo establecer el estado de excepción. En las elecciones del 5 de marzo siguiente el Partido nazi pasó del 33 al 44% de los votos. Tres• semanas después, el 24 de marzo, Hitler, puso como pretexto la grave crisis económica por la que atravesaba Alemania y la inaceptable humillación impuesta por los aliados en la Paz de Versalles, para solicitar formalmente que se le otorgasen los “plenos poderes”. Por supuesto, la asamblea legislativa alemana se los concedió por una mayoría aplastante y así pudo Hitler imponer “legalmente” su terrorífica dictadura, con los ominosos resultados por todos conocidos.
La maniobra de Hitler era, aunque cueste creerlo, enteramente “legal”, porque fue autorizada por el poder legislativo mediante una ley. Sin embargo, era decididamente “antijurídica” porque el Führer manipuló el sistema y a la postre lo derribó. Técnicamente lo que hizo fue “legal”, pero se oponía frontalmente al espíritu, reglas y principios de lo que es un Estado de derecho. De hecho, Hitler “utilizó” la legislación para cortocircuitarlo y subvertirlo. Y pudo hacerlo con total impunidad porque la mayoría de los alemanes confundieron la ley con el derecho y permitieron a Hitler anular cualquier distinción entre ambos conceptos. Como estaban convencidos que el derecho era igual a la ley, la voluntad de aquél al que consideraban su "Guía" (Führer) se convirtió en el derecho del Tercer Reich.
Como veis, confundir el derecho con la ley es sumamente arriesgado.
No todo el derecho escrito es ley
Las “leyes” (leges) en sentido primigenio se llaman así simplemente porque se leen. El derecho se pone por escrito con la finalidad de que se haga público. Debe ser conocido por todos nosotros, para que sepamos a qué atenernos. Esta, y no otra, fue la razón por la que la plebe de Roma se rebeló contra la clase dirigente patricia y le impuso la “Ley” de las XII tablas. Sin embargo no todos los textos escritos jurídicos son leyes. Es más los textos jurídicos más antiguos que se conservan no son leyes. Sino documentos entre particulares dirigidos a probar un acto “jurídico”.
Es el caso de una tablilla de arcilla, datada en una fecha indeterminada entre el 3400 y el 3000 a. de C., procedente de la antigua Sumeria, concretamente de la ciudad de Uruk. Se trata de un texto firmado por un tal Kushim en el que esta persona reconoce haber recibido en el curso de 37 meses una cierta cantidad de cebada. El texto es escueto pero parece sugerir la existencia de un contrato de depósito, y en cualquier caso constituye una prueba fehaciente de la entrega de un volumen concreto de cereal, lo que indiscutiblemente le otorga valor jurídico.
Más claramente jurídica aún es una estela descubierta en Gizá, datada a mediados del tercer milenio a. C., que se conserva en el Museo de El Cairo. Se trata de una copia parcial de un documento realizado en papiro que recoge un contrato de compra-venta, concretamente de una casa. No hace falta que sepáis derecho para daros cuenta que un contrato no es una ley. En el lenguaje de la calle, una ley es un mandato imperativo porque recibe su fuerza obligatoria de la autoridad, mientras que un contrato recoge un acuerdo entre particulares que resulta obligatorio para éstos porque expresamente así lo aceptan. Su obligatoriedad no es general –no vincula a todos- , como ocurre con la ley, sino particular -solo afecta a los firmantes-, y no depende de la imposición del poder político sino de la propia voluntad de las partes.
Las leyes entendidas como mandatos conminatorios del poder aparecen mucho más tarde que los contratos privados. Las primeras “leyes” que han llegado hasta nosotros aparecen en Mesopotamia a finales del tercer milenio, bastantes siglos después que el recibo de Kushim o que la Estela de Gizah. El más conocido de los códigos mesopotámicos es el famoso código de Hammurabi (¿1792-1750?), no por ser el más antiguo sino por su más completa conservación. El Código de Hammurabi no es un contrato entre particulares, sino una colección de mandatos reunidos en un solo cuerpo documental a los que el rey otorga valor obligatorio para todos sus súbditos. Y aquí sí por orden del poder. Aunque el monarca que lo ejerce trate de disimular esta circunstancia afirmando que su código se lo dieron los dioses.
Lo mismo ocurre con los preceptos jurídicos como el Decálogo de Moisés, incluidos en la Biblia, texto que empieza a ponerse por escrito ocho siglos más tarde de la Ley de Hammurabi, por orden de Salomón (965-928 a. C.). Una puesta por escrito de preceptos divinos revelados al hombre que los judíos recogieron en la Torah, que sigue siendo su ley más importante.
La “ley”, en el sentido que actualmente tiene el término, como mandato del poder político desvinculado de la ley divina, aparece mucho más tarde -unos quinientos años después de que se iniciase la puesta por escrito de la Biblia- y no en Oriente sino en Occidente. Concretamente en la Grecia clásica. Es ahí donde, por vez primera, se concibe abiertamente que los gobernantes pueden imponer leyes humanas a los gobernados, diferentes a las establecidas por los dioses.
El derecho se mete en política
Los antiguos griegos son los primeros que diferencian claramente entre el orden creado por los dioses (Themis, Diké) y las leyes dadas por los hombres para el gobierno de la polis. La gran aportación helénica a la historia del derecho es sin duda lo que podríamos denominar la "humanización" de la ley, en la medida en que para ellos ésta deja de ser exclusivamente un mandato divino, ya que puede ser también impuesta por los hombres que gobiernan la ciudad. Zeus inspira el orden del mundo para salvar a los hombres del caos y proporcionarles la Justicia, no obstante, es la polis quien debe formular e imponer por medio de las "leyes" (nomoi) ese orden y esa justicia. El texto legislativo más antiguo que se conserva es de mediados del siglo VII a. C., concretamente se trata de la Ley de Dreros (Creta) por la que se limitaba el mandato del magistrado que gobernaba la ciudad. La primera de "leyes políticas" desarrollada son las Leyes de Gortina (s. V a. C. ) aparecidas también en Creta.
Que las leyes de la ciudad fueran obligatorias no suponía sin embargo que pudiesen derogar las leyes divinas. De hecho, si las primeras contradecían las segundas, los antiguos griegos tenían un problema. Así lo expone Sófocles (496-406) en su obra más conocida, la tragedia Antígona, donde plantea la oposición entre leyes religiosas y las humanas.
El planteamiento griego respecto de la validez y la obligatoriedad de la ley humana no es en absoluto compartido inicialmente por los romanos, ya que estos veían con malos ojos la posibilidad que la autoridad política pudiera derogar o modificar el orden de los antepasados protegido por el “ius”. Es en este sentido que el conocido romanista alemán Schulz advertía que “Roma, que es el pueblo del derecho, no es, en cambio, el pueblo de la Ley”.
Tantos reparos le ponían los romanos a la "ley" impuesta por el poder político que sólo la aplicaban con carácter excepcional, y siempre que concurriesen dos condiciones. La primera: que la convivencia del grupo estuviera a punto de irse al garete como consecuencia del estallido de un conflicto grave, y que la ley fuera el único remedio para resolverlo. La segunda: que, en la medida en que iba a obligar a todos los ciudadanos de Roma, la ley pública tenía que ser aceptada previamente por todo el pueblo. Es lo que ocurrió, sin ir más lejos, con la Ley de las XII tablas (450 a. C.).
Y el derecho se hizo ley
Como consecuencia de la crisis de las guerras civiles (88-31 a.C.) el sistema republicano se hundió en Roma y apareció el régimen unipersonal del Principado. Esto favoreció que el poder político empezara por vez primera a intervenir en el juego del ius. Un primer síntoma, como hemos visto en el episodio cinco, es que, a partir de la época de Augusto (31. a.C. -14 d. C.), los juristas comienzan a necesitar el permiso de la autoridad política para que sus opiniones puedan ser tomadas en cuenta como si hubiesen sido dictadas por la autoridad del príncipe (ex auctoritatis principis). El paso siguiente fue que la autoridad política empezó a adueñarse del derecho por la vía de favorecer la “legislación.” Evidentemente el triunfo del poder legislativo de los emperadores no se produjo de la noche a la mañana, porque se trataba de una innovación que chocaba con la idiosincrasia jurídica romana tradicional. Los pasos más importantes fueron los siguientes.
Los edictos
El primer paso se dio de forma casi natural cuando los emperadores rescataron la posibilidad, ya otorgada a los pretores en la etapa republicana, de dar edictos. Esos edictos, a pesar de ser normas obligatorias para todos, no necesitaban la aprobación de una asamblea popular, sino que se promulgaban directamente por una autoridad como, por ejemplo, el cónsul o el pretor, magistrados que por su cargo poseían el “ius edicendi”. El edicto-ley más famoso fue el dado en el 212 d.C. por el que el emperador Caracalla extendió unilateralmente la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio.
Los senado-consultos
El siguiente paso hacia la "politización" del derecho se dio cuando los emperadores otorgaron al Senado romano la posibilidad de incorporar al ius nuevas normas por la vía legislativa, competencia que hasta ahora había estado reservada a las asambleas populares o comicios. Tras la crisis de las guerras civiles y la victoria de Augusto resultó imperativo simplificar el sistema de toma de decisiones de la Roma republicana. Eso supuso entre otras cosas la sustitución de las asambleas populares romanas por el senado.
El senado tenía considerables ventajas prácticas sobre las asambleas populares. Primero, se trataba de una sola asamblea, a diferencia de las asambleas populares que eran varias y cada una con funciones distintas. Por un lado, estaban los comicios –de comitia: “ir juntos”- que eran de tres tipos según reuniesen a las distintas agrupaciones de ciudadanos: las “curias” (curiata), las “centurias” (centuriata) o las “tribus” (tributa). Y por si fuera poco a estos tres tipos de asambleas populares se acabaron añadiendo los concilios de la plebe que ya conocéis. En cambio, sólo había un senado. En segundo lugar, el senado estaba integrado por menos personas por lo que era en principio más asequible para el poder negociar con un puñado de senadores. En tercer lugar, debido a su carácter permanente, era mucho más estable, pues el cargo de senador tenía carácter vitalicio. Lo que contrastaba con las asambleas populares que tenían una vigencia temporal y requerían antes de reunirse un proceso electivo engorroso y complejo. Y finalmente, last but not least, dado que Roma gobernaba cada vez más territorios ubicados geográficamente lejos de la civitas el senado podía representar a las provincias, a diferencia de las asambleas populares que solo representaban a los ciudadanos que residían en la propia civitas romana.
El senado era pues una asamblea más operativa en un momento de la historia de Roma en el que se había vuelto indispensable simplificar los mecanismos de toma de decisiones. Cómo comprenderéis, esto le vino de perlas a Augusto a la hora de llevar a cabo su tarea de restablecer el orden tras medio siglo de agotadoras guerras civiles.
Augusto, al tomar el poder continuó, con la tradicional costumbre de los magistrados de consultar al senado antes de adoptar una decisión relevante pronunciando un discurso llamado "oración del príncipe" (oratio principis), con el que se abría la sesión en la que los senadores debían pronunciarse sobre la iniciativa. Lo realmente innovador fue que, en caso de que la petición del princeps fuese aprobada por el senado, ya no hacía falta someterla a una asamblea popular, pues se convertía automáticamente en ley, aunque no se tratara de una "lex" popular sino de una modalidad distinta de norma legislativa llamada “senado consulto”. Con el tiempo la propuesta imperial fue lo único importante y el senado se limitaba a asentir a lo que quería el emperador.
El paso siguiente en la invasión legislativa se produjo a partir del momento en que los propios emperadores se atreviesen a legislar directamente. Lo que lograron gracias a una estratagema del emperador Vespasiano.
Una maniobra ingeniosa de Vespasiano
Todo cambió cuando el emperador Vespasiano (69-79 d. C.) tuvo una idea genial: recabar de la asamblea popular una autorización general para poder legislar "delegadamente" en nombre del Pueblo de Roma.
Algo que sabemos porque se ha conservado este cheque en blanco legislativo. Concretamente se trata de la Lex de imperio Vespasiani, promulgada el 22 de diciembre del año 69. Una norma en la que la asamblea popular otorgaba al emperador amplísimos poderes con carácter permanente. Entre otros se le facultaba para “hacer aprobar senado consultos por medio de propuesta y votación”, se le permitía “hacer todo lo que considere que es en utilidad de la república”, así como decidir qué leyes y plebiscitos debía cumplir o no. Finalmente se convalidaba todo lo “decretado o mandado por el emperador César Vespasiano Augusto, o por algún otro con autorización o mandato suyo” ya que se consideraba justo y válido como si hubiese sido hecho “con autorización del pueblo o de la plebe". Lo que, hablando en plata, significaba que mediante esta ley, la asamblea popular daba carta blanca para que Vespasiano y sus sucesores legislaran lo que les diese la gana. Lo asombroso es que la propuesta colara y que desde entonces los emperadores lograran hacerse con el control total del sistema jurídico romano. La invasión legislativa fue a partir de entonces desenfrenada, abriendo la puerta a una politización sin límite del derecho.
El origen de la palabra "constitución"
Siguiendo la lógica de la Lex de imperio vespasiani los emperadores hicieron inicialmente todo lo posible por guardar las apariencias a la hora de legislar. De ahí que, aunque no se cortasen un pelo a la hora de dictar leyes, recurrieran formalmente a la ficción de que estas normas imperiales promulgadas unilateralmente por el emperador habían sido consensuadas con el pueblo de Roma, aunque fuera a toro pasado. Y para ello nada como darles un nombre molón y solemne, como se merecía el pueblo Romano. De ahí que estas normas imperiales recibieran el nombre de “constitutiones”. El término viene del verbo constituere, formado por el verbo “statuere” (disponer, establecer) precedido del prefijo “con”, y que significa “disponer o establecer conjuntamente”. Al adoptar esta terminología los emperadores dejaban claro que las leyes que promulgaban contaban "con el acuerdo del pueblo de Roma".
La palabra acabaría teniendo un gran éxito, y no solo en el Imperio romano, ya que en nuestros días la premisa jurídica básica de cualquier estado democrático que se precie es tener una “constitución”. Un término que en derecho contemporáneo tiene, claro está, un significado muy distinto del que tenía en Roma, pues hoy alude al acuerdo fundacional por el que los ciudadanos legitiman el poder del estado.
Y el derecho se hizo ley
Con tanto poder, y gracias a la estratagema de Vespasiano a los emperadores no les fue difícil hacerse con el derecho. El resultado fue no obstante devastador, pues no solo se pusieron a crear “leyes” a mansalva sin contar con nadie, sino que acabaron convirtiéndose en la única fuente de creación del ius. La legislación imperial se convirtió así en la gran protagonista del derecho romano.
Si Augusto se hubiese declarado abiertamente fuente del ius es más que probable que su reforma política no hubiese prosperado, porque la tradición antimonárquica del pueblo romano estaba todavía muy arraigada. No obstante, tras la autorización genérica concedida por la "Ley de Imperio" a Vespasiano, y la consolidación de la autorización imperial nada se oponía a que el emperador promulgase (edicta) como cualquier magistrado, diese instrucciones a sus funcionarios (mandata), aclarase y resolviese las consultas que se le hicieran (rescripta) o dictase sentencias en los procedimientos judiciales sometidos a su jurisdicción (decreta). Todas estas variantes se convertían en “constituciones” por la exclusiva voluntad del emperador. De ahí el vertiginoso aumento que experimentan las normas jurídicas en la etapa imperial.
La primera ordenación legislativa
El aluvión de normas imperiales tuvo al menos algo positivo: favoreció la ordenación y sistematización del derecho que, como sabéis por haberlo visto en el episodio 4, habían iniciado los juristas romanos. Lo que ocurre es que ahora esta reorganización del sistema jurídico romano se vuelve “imperativa” como consecuencia de la multiplicación exponencial de normas legislativas. Para que el sistema jurídico volviese a ser operativo fue necesario recopilar ordenadamente la marabunta de leyes en grandes cuerpos legales.
Esta laboriosa tarea compilatoria fue inicialmente llevada a cabo por iniciativa de dos juristas de la época de Diocleciano (284-305) llamados Gregorio y Hermógenes, autores respectivamente de las dos colecciones legislativas que llevan sus nombres: el Codex Gregorianus y el Codex Hermogenianus. El siguiente paso fue la promulgación de compilaciones oficiales. La más importante fue el Codex Theodosianus (438-439), una voluminosa colección de leyes ordenadas en 16 libros, a su vez subdivididos en títulos que incluyen, por orden cronológico, todas las constituciones referidas a una misma materia.
Esclavos de la ley
Otra consecuencia de la invasión legislativa imperial, fue que los grandes protagonistas tradicionales encargados de la formación del derecho romano en la etapa clásica, los juristas, perdieron la crucial importancia que hasta entonces habían tenido. En el caso de un nuevo conflicto jurídico, los ciudadanos de la etapa imperial ya no tenían que acudir al jurisconsulto o al pretor para que les aconsejase u otorgara una nueva acción, ya que ahora correspondía al emperador a través de su pléyade de funcionarios la tarea de adaptar el ius a los tiempos por la vía legislativa.
Tampoco los jueces de esta época se sustraen al poder del emperador, pues hasta el proceso, que en la época clásica era el mecanismo esencial de resolución de conflictos y en consecuencia la base del derecho romano, es copado por los emperadores. Los pretores ya no intervienen para conceder acciones nuevas, ni tampoco los jueces son escogidos por las partes. Los jueces son ahora funcionarios a las órdenes del emperador y frente al proceso “ordinario” clásico dividido en dos fases, se impone una vía alternativa “extraordinaria”, la cognitio extraordinem, a la que pueden recurrir directamente las partes para que sus diferencias sean “conocidas fuera del orden (tradicional).” Como os podéis imaginar, lo extraordinario acabó convirtiéndose en lo habitual y la jurisdicción imperial asumió la práctica totalidad de los litigios. Exactamente como ocurre hoy cuando la Justicia es por lo general pública, al ser competencia del estado. Solo excepcionalmente, por la vía del arbitraje, los ciudadanos acuden a jueces privados para resolver sus diferencias.
De “ius” a “directum”
Cuando acaba la historia de Roma, o al menos la del Imperio romano de Occidente, en el año 476, la transformación experimentada por el derecho romano a lo largo de sus casi mil años de existencia es impresionante. Queda ya muy lejos el viejo ius, sinónimo de una justicia basada en el respeto de la costumbre tradicional de los antepasados (mores maiorum). La exorbitante expansión territorial romana, la crisis de las guerras civiles, el final de la República y la aparición de un Principado, que se transforma sucesivamente en Imperio y en Dominado, hieren de muerte al ius, que deja de ser un conjunto de acciones procesales para convertirse en un conjunto de “órdenes” imperiales. El derecho deja de ser proceso y se convierte en ley.
Esta importante transformación acaba repercutiendo en la propia terminología. Si originariamente los romanos utilizaban el término ius para referirse a los mecanismos de salvaguarda del orden social, al final de su historia, para referirse a lo jurídico utilizan un término nuevo: directus, palabra de la que deriva el vocablo español "derecho", que en francés se dice “droit" y en italiano “diritto”. El término latino “directus” puede traducirse como: derecho, directo o recto (en alemán sigue llamándose “Recht”). En cualquier caso, expresa la idea de rectitud, de hacer lo “correcto”. De ahí la expresión popular española "ir más derecho que una vela" o "levantarse con el pie derecho", para expresar un comportamiento adecuado –normalmente obligado por algo o alguien- o empezar el día con buen pie.
Que el derecho romano deje de ser ius para convertirse en “directus” significa que su función primordial ya no es resolver conflictos sino obligar a todo el mundo a andar más derecho que una vela, para que la vida de los ciudadanos sea conforme a la regla, a la norma, a una ley erigida en el paradigma de lo jurídico. El derecho ya no es sinónimo de "justicia", sino de "ley". No es en esencia una forma "civilizada" de resolver los conflictos humanos, sino un conjunto de reglas dictadas por la autoridad política para configurar el "orden" social. El poder indica lo que es correcto y la sociedad obedece.
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